裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1274號刑事判決
裁判日期：民國113年06月04日
裁判案由：詐欺等
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1274號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張允恩選任辯護人王聖傑律師
連家緯律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第39609號），本院判決如下：
主文張允恩共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案白色Iphone11手機壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、緣張允恩之友人 曾語杰 即自稱「 林佳雯 」者（另行通緝中）與「 邱沁宜 」(起訴書誤載為「 章沁宜 」，應予更正)等詐欺集團成員，意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由「邱沁宜」於民國112年3月20日10時36分許起，佯以可投資股票獲利吸引 蔡東甫 加入投資群組會員，於112年4月29日後某時許又佯以可代操股票投資，再由自稱「邱沁宜」助理之「林佳雯」於112年5月7日某時告知隔日10時許會派員向蔡東甫收款。而曾語杰隨聯繫張允恩到場取款並允諾給與取得款項中之新臺幣(下同)10萬元作為報酬，張允恩即意圖為自己不法所有，與曾語杰基於詐欺取財之犯意聯絡，於112年5月8日10時35分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新北市○○區○○路00巷00號1樓欲向蔡東甫收取180萬元，並依曾語杰指示將手機交付蔡東甫接聽、佯稱自己係「林佳雯」同事前來取款，然因蔡東甫已察覺有異事先報警，張允恩旋遭埋伏之員警當場逮捕而未遂，並為警扣得白色Iphone11手機1支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經蔡東甫訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，被告張允恩及辯護人同意有證據能力(本院卷第39頁)，檢察官則未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱(本院卷第176頁)，核與證人即告訴人蔡東甫於警詢之證述(偵卷第69-76頁)大致相符，並有新北市政府警察局新莊分局112年5月8日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片、被告手機內與曾語杰MESSENGER、LINE對話紀錄、蒐證影片光碟及譯文、告訴人提出之LINE對話紀錄各1份、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書3紙可稽(偵卷第27-29、35-45、77-81頁，本院卷第123頁)，且有被告之上開手機1支（含SIM卡1張）扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。起訴意旨雖認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，然本案被告僅與曾語杰一人聯繫、受其指示到場取款，且依其於警詢所供曾語杰以LINE暱稱「林佳雯」與其通話、聲稱不能使用自己名字等語(偵卷第17頁)，可見曾語杰與自稱「林佳雯」者應為同一人，又無其他證據顯示被告主觀上知悉其有與曾語杰以外者共同參與本案犯行，難認被告主觀上對於「三人以上共同犯之」之加重詐欺事由知悉或預見，則被告所為應僅成立普通詐欺取財未遂罪。而檢察官已當庭更正適用法條為刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪（本院卷第37、129、169頁），故毋庸再變更起訴法條。
(二)被告及曾語杰就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告已著手為詐欺取財之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(四)辯護人雖以被告係受曾語杰利用、事後與之有激烈爭執，法敵對意思薄弱，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告犯後固坦承犯行，然因其無意與告訴人和解，並未獲告訴人諒解，且被告前於
98、106年間因幫助詐欺案件，經法院判罪科刑並均執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查(本院卷第183-185頁)，然其竟又為本案詐欺取財未遂犯行，惡性非輕，再審酌本案已有前述未遂減輕規定適用、被告本案預計收取詐欺款項高達180萬元，綜合本案情節認並無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，自無刑法第59條規定適用。
(五)審酌被告正值青壯，不思循正當途徑取財，反與曾語杰以前開方式共同對告訴人詐取180萬元，如非告訴人即時察覺有異報警，勢將損失嚴重，又考量被告於警偵訊至本院準備程序均否認犯行，於審理中始坦認犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、於本案之分工及參與程度、無證據顯示已獲犯罪所得、告訴人就本案之意見(本院卷第177、178頁)，以及前述被告已有2次詐欺前科紀錄(因檢察官於本案未主張、舉證被告構成累犯且應加重其刑，僅於量刑時審酌前開前科為素行考量)、自陳之智識程度、家庭生活狀況(本院第177頁)等一切情形，量處如主文所示之刑。
四、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案之白色Iphone11手機1支（IMEI：
000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且有攜帶到現場供曾語杰與告訴人通話行騙之用，業據被告供述在卷(偵卷第17、18頁)，應依前開規定宣告沒收。
五、不另為無罪諭知：
(一)公訴意旨另以：被告與曾語杰於不詳時間參與真實姓名年籍不詳「邱沁宜」、「大哥」等三人以上以實施詐術為手段，加入具有持續性或牟利性之有結構性詐欺犯罪組織集團，並推由「曾語杰」擔任控車，張允恩擔任面交車手之腳色，嗣張允恩與前開詐欺集團共同為上開犯行，同時涉有組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織、洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪嫌等語。
(二)按法院審理結果認為起訴書「犯罪事實」欄所記載部分犯罪事實，並不構成犯罪，倘依起訴意旨，該部分與有罪部分屬單一案件，雖法院所認定之犯罪事實，係就起訴書所載犯罪事實為部分減縮，仍不能置原起訴事實於不顧，猶應就該減縮部分之起訴事實為審判，並於判決理由載明「不另為無罪之諭知」，始為適法，否則即有已受請求之事項未為判決之違法（最高法院111年度台上字第4101號判決意旨參照）。
本案檢察官雖已表示更正適用法條為刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪、補充適用法條洗錢防制法第14條第2項、第1項一般洗錢未遂罪，並刪除組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織等語(本院卷第163、169頁)，然因起訴書犯罪事實欄已記載被告如前參與犯罪組織之事實，依前揭說明，該部分既經檢察官起訴，減縮之請求亦不生效力，本院仍應就該部分予以審判，先予敘明。
(三)按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，係防範及制止因犯同法第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置、分層化及整合等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，則洗錢行為之著手時點，當應以行為人主觀上基於掩飾、隱匿特定犯罪不法所得之目的，客觀上實行前述各種掩飾、隱匿之洗錢行為為判斷標準。查本案曾語杰及所屬詐欺集團成員對告訴人施用詐術後，由曾語杰指派被告前往取款，然因告訴人業已報警，故被告並未取得款項，是無任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為，難認業已製造法所不容許之風險，應尚未達洗錢犯行之著手。
(四)按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。又同條例第3條第1項後段所稱「參與犯罪組織」，則係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言。既謂「參與」，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為，始足當之。具體而言，倘若被告欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地（最高法院111年度台上字第4915號判決意旨參照）。查被告係依曾語杰一人指示到場向告訴人收取詐欺款項，所為僅成立刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪，業經本院認定如前，而被告又否認加入前開詐欺集團，且依卷內事證尚無從證明其主觀上對於前開詐欺集團共犯結構、參與該詐欺集團成為成員有所認識與意欲，自無從令其負參與犯罪組織罪責。
(五)前開部分本均應為無罪諭知，惟公訴意旨認其此部分與本院認定有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官陳伯青到庭執行職務。中華民國113年6月4日
刑事第十一庭審判長法官俞秀美
法官簡方毅法官許品逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳映孜中華民國113年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。