裁判字號：最高法院98年台上字第4936號刑事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四九三六號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月七日第二審判決（九十六年度上訴字第一一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第三一三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載幫助常業詐欺之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，依行為時連續犯、常業犯等規定，改判論甲○○以共同連續幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，處有期徒刑壹年捌月，及為相關從刑之宣告；另維持第一審關於論乙○○以共同幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，處有期徒刑捌月，及為相關從刑宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟按：（一）刑事訴訟法第一百六十五條第一項：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」之規定，依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用。上開規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭將有關判決基礎之筆錄或文書證據資料，向當事人等宣讀或告以要旨，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。又證據能力有無，與詰問權行使與否，二者性質不同。證據能力係指符合法律所規定，得作為證明犯罪事實存在與否之證據資格。詰問權則係訴訟當事人在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明證人供述證據真偽之權利。從而，除當事人捨棄詰問或客觀上有不能受詰問之情形者外，原則上，被告以外之人應於審判中依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；否則，如僅依被告以外之人未經詰問之審判外陳述筆錄，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告之詰問權，且有害於實體真實之發現。原判決援引證人 王峻峰 於警詢時之陳述，資為認定甲○○向王峻峰收購銀行帳戶之證據之一（見原判決第九頁，理由壹、三之㈢、２）。然卷查原審審判長於民國九十六年二月十四日上午審判時，並未依上揭規定，踐行宣讀該筆錄或告以要旨之調查程序，使甲○○及其辯護人有辯解、辯護之機會，有該次審判筆錄可稽（見原審卷第四三至四九頁），其所踐行之訴訟程序，於法已有未合。又查甲○○於原審堅決否認有該部分犯行，其雖未爭執王峻峰於警詢時陳述之證據能力，但爭執其證明力，並聲請傳訊王峻峰作證，接受詰問（見原審卷第五一、五二頁）。原審並未傳喚王峻峰到庭，致甲○○無從對之行使詰問權，併難認為適法。（二）刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為者而言，幫助他人實行犯罪行為者，並非實行正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人實行犯罪行為，要亦各負幫助責任，仍無適用刑法第二十八條之餘地（本院三十三年上字第七九三號判例意旨參照）。亦即各幫助犯之間，不發生共同正犯問題。原判決事實認定「乙○○即與甲○○共同基於幫助『陳先生』所屬之詐欺集團犯常業詐欺取財罪之未必故意」，而為本件犯罪行為等情（見原判決第二頁倒數第二至一列）。理由並說明「被告乙○○所收購之人頭帳戶中，僅 陳詩怡 之人頭帳戶已遭該詐欺集團利用為犯罪工具，誘使 鄭雅瀞 匯款（新台幣）十二萬元，而該帳戶係被告（指乙○○）與甲○○共同向陳詩怡所收購，已如前述，被告乙○○與甲○○就上開幫助犯行間，自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。」等旨（見原判決第一三頁第一八至二二列）。係認上訴人等二人均為幫助犯之共同正犯，其所為論斷，自有違誤。（三）幫助犯係從屬於正犯而成立，本身並無獨立性，故刑法第三十條第二項規定，幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。而修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，當然有連續性，其多次詐欺行為，並不發生連續犯問題。常業詐欺罪之正犯既不成立連續犯，則具有從屬性之幫助犯，因從屬於正犯，自亦不發生連續幫助常業詐欺之問題。原判決事實認定上訴人等二人係基於幫助「陳先生」所屬之詐欺集團犯常業詐欺取財罪，而為其事實欄所載之犯行。甲○○既均係幫助「陳先生」所屬之同一詐欺集團，則原判決理由參、二之㈠載述上訴人等二人「係犯修正前刑法第三十條第一項前段、第三百四十條之幫助常業詐欺取財罪。被告甲○○前後為該詐欺集團收購七次人頭帳戶，時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意，而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。」等語（見原判決第一五、一六頁）。依前揭說明，其適用法則即有不當（如先後多次幫助不同之詐欺集團分別犯常業詐欺罪，是否成立連續幫助，則係另一問題，附此指明）。（四）供犯罪所用或犯罪預備之物，依修正前（後）刑法第三十八條第三項前段規定，以屬於犯人（犯罪行為人）者為限，始得沒收之。又共同正犯因相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，基於責任共同原則，應對全部犯罪事實共同負責，故對於共同正犯間供犯罪所用或犯罪預備之物，亦均得應為沒收之諭知。惟幫助犯非但與正犯無共同犯罪之意思，且各幫助犯之間，亦不生共同正犯問題。是關於幫助犯個人所有，供犯罪所用或犯罪預備之物，自不適用責任共同原則，一併對於其他幫助犯，亦為沒收之諭知。原判決理由說明「被告乙○○身上查扣之台新銀行金融卡一張（戶名： 林宗翰 ，卡號：00000000000000號）、台北富邦銀行金融卡一張（戶名：林宗翰，卡號：0000000000000000號），係甲○○交予被告（指乙○○）使用提款，以支付收購人頭帳戶之價款之用，已經被告於警詢中陳明在卷……，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。」等旨（見原判決第一七頁第六至一二列）。然前揭扣案之台新銀行金融卡、台北富邦銀行金融卡各一張，均係林宗翰之名義，究為林宗翰抑甲○○或發卡銀行所有？尚欠明瞭，原判決僅載述上開金融卡係甲○○交予乙○○使用提款等語，對於上開金融卡係何人所有並未明白認定；且該金融卡縱為甲○○所有，揆諸上開說明，亦無於同為幫助犯之乙○○部分宣告沒收之餘地。原審未加詳察，遽予維持第一審判決於乙○○主刑之後，所為該金融卡沒收之諭知，併有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月一日
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