裁判字號：最高法院89年台上字第298號刑事判決
裁判日期：民國89年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二九八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十八年十月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第一二一五號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六九七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，先於民國八十七年十一月六日上午七時許，在嘉義市○○○路全買超市前，以新臺幣（下同）五千元之代價販賣第一級毒品海洛因一小包，及以一萬元代價販賣第二級毒品安非他命五小包予 陳定賢 。嗣經警方於同年月九日十二時四十分許查獲陳定賢涉嫌吸食安非他命，經其供出安非他命係向上訴人購得，經警授意陳定賢打上訴人之0000000000號行動電話，約定向上訴人購買海洛因及安非他命各五千元，上訴人依約於同日下午一時二十分許，攜持海洛因一小包及安非他命二小包，前往約定之嘉義市○○路歐特屋汽車旅館門前，於交易未完成前即為埋伏之警員當場查獲，並扣得海洛因一小包淨重○‧○五公克及安非他命二小包淨重五‧七一一四公克等情，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查，㈠、按販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，自應於判決事實欄為詳實之記載，並於理由內說明其所憑之證據，始為適法。本件原判決認定上訴人成立販賣第一、二級毒品罪責，惟並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖詳予調查認定，並記載於判決事實欄內，理由內亦未對此加以說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。㈡、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查上訴人在第一、二審中均辯稱，其被警查獲當日係陳定賢打電話要其聯絡 張清華 ，並與其約定一起向張清華購買毒品，並非向其購買毒品；查扣之安非他命及海洛因係供自己吸用，並非供販賣之用等語（見一審卷第七十六頁反面、第七十七頁、原審卷第六十三頁正反面）。且陳定賢在第一審中亦證稱：「警員要我連絡甲○○，我說要他找張清華拿五千元海洛因及五千元安，我在家裡打電話給甲○○的，當時警員就在我旁邊」等語（見第一審卷第五十六頁）。究竟上訴人所攜持之上開海洛因係供自己吸用，抑或係供販賣予陳定賢之用？陳定賢第一次向上訴人以五千元所購得之海洛因重量多少？與本件查扣之海洛因重量是否相當？又其經警授意打電話予上訴人時，究係表示要向上訴人購買毒品，抑係表示要找張清華購買毒品？以上各點均與判斷上訴人前揭所辯是否可信攸關，自有深入調查釐清之必要。原審並未就此訊問證人陳定賢及授意陳定賢打電話予上訴人之警員，對以上疑點加以究明。徒以警方授意陳定賢打電話向上訴人購買海洛因及安非他命各五千元後，上訴人隨後即攜持海洛因一小包及安非他命二小包前往約定之歐特屋汽車旅館門前被查獲等情，即認上訴人上開所辯為不足採信，尚嫌速斷，難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月二十四日