裁判字號：臺灣彰化地方法院102年易字第1006號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：加重竊盜等
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度易字第1006號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林中華上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3772號），本院判決如下:
主文林中華侵入住宅竊盜，未遂，處有期徒刑壹年；又傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案已斷裂之木質球棒壹支沒收之；又傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案已斷裂之木質球棒壹支沒收之。
事實
一、林中華於民國102年4月18日上午8時許，搭乘友人 梁登焜 （不知情）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，途經彰化縣溪州鄉時，（一）竟意圖為自己不法所有，而基於竊盜之犯意，向梁登焜佯稱欲前往友人住處，遂請梁登焜在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號附近1、20公尺處停車等候，獨自1人下車後，趁 陳澄源 、陳 廖純淑 位在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之住處鐵捲門未關，即進入該住處騎樓處，再利用該住處大門未上鎖之機會，徒手打開該住宅之大門，進入該住宅附設之理髮廳，進而再穿越該住處客廳，直接進入該住處之臥室內，著手翻動該住處臥室內梳妝臺及黑色櫃子之抽屜尋找財物，適為在該臥室廁所內蹲坐馬桶如廁之 陳廖純淑 發現大喊「抓賊」（臺語），林中華始停止行竊而未得逞。（二）陳廖純淑之夫陳澄源及友人 鄭忠欽 在屋外聽聞陳廖純淑大喊「抓賊」後，隨即衝入該住處客廳內，見林中華自該住處臥室往外跑，陳澄源、鄭忠欽為阻止林中華往屋外逃逸，因而與林中華在住處客廳門口發生拉扯，林中華竟心生不滿，基於傷害之犯意，以拳頭毆打陳澄源右胸1次，致陳澄源受有右胸瘀傷之傷害。（三）林中華因不滿遭陳澄源、鄭忠欽拉扯阻止其離去，遂另基於傷害之犯意，返回上開搭乘之自用小客車車上取出球棒1支，並在上開住處外面，持該球棒欲攻擊鄭忠欽，鄭忠欽見狀即隨手在地上撿起木棍1支，2人因而以球棒、木棍相互揮擊，林中華手上之球棒因與鄭忠欽手中之木棍揮擊碰撞而遭打斷，然此時鄭忠欽卻因腳穿拖鞋、重心不穩，跌倒在地，林中華即持斷裂之球棒毆打鄭忠欽身體背部，致鄭忠欽受有右下肢擦挫傷、左下肢擦傷、背部多處擦挫傷等傷害。（四）嗣林中華逃跑時，可預見年逾85歲之 鄭胡 桂花站立在其逃跑之路徑上，極易因衝撞而有倒地受傷之可能性，惟鄭 胡桂花 即令遭衝撞倒地受傷亦不違背其本意，林中華因此基於傷害之不確定故意，於逃離現場之過程，撞倒在現場勸阻之 鄭胡桂花 ，造成鄭胡桂花倒地，受有胸壁挫傷、背挫傷等傷害，鄭胡桂花並因此住院。後經現場目擊者 鄭宗奮 打電話報警，經彰化縣警察局北斗分駐所員警 曾永志 前往現場處理，並查扣林中華所有遺留在現場之黑色眼鏡1支、已斷裂之球棒1支及鄭忠欽所使用之木棍1支。
二、案經陳廖純淑、陳澄源、鄭忠欽及鄭胡桂花訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、本案被告林中華所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪及同條第2款所列之刑法第321條加重竊盜罪，本院爰依同法第28
4條之1之規定行獨任審判。
二、證據能力：
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。
偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人陳廖純淑、陳澄源、鄭忠欽及鄭宗奮在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，況且上開證人分別於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，且前揭證人均經被告在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，前開證人分別於偵查中之證言，自均具有證據能力。
（二）次按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號刑事判決意旨可資參照
）。本案卷附鄭忠欽、鄭胡桂花受傷之診斷證明書，揆諸上開判決意旨，自有證據能力。
（三）再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第
1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度臺上字第5814號判決意旨可參）。故卷附彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局刑案現場勘察報告、竊盜住處簡圖、職務報告均得為證據，自有證據能力。
（四）至卷附陳澄源右胸瘀傷之照片、竊案現場相片19張、竊案現場附近監視器錄影畫面翻拍相片5張，乃按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實務形貌而形成之圖像而依機器功能所產生之資料，係屬物證中之文書證據而非屬人類意思表達之言詞或書面陳述（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照），並不適用傳聞法則，且該證據與被告本件犯行均有相當之關聯性，又非不法取得，自應有證據能力。
（五）扣案物品球棒1支、黑色眼鏡1副及木棍1支，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告於本院審理時亦同意有證據能力（本院卷第48頁正面），經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
（六）末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於本院準備程序及審理中所為之部分自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於本院準備程序及審理時所為之部分自白，與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體方面:
一、訊據被告林中華固不否認持球棒毆打鄭忠欽之身體，致鄭忠欽受有右下肢擦挫傷、左下肢擦傷、背部多處擦挫傷等傷害之事實，惟仍矢口否認有何加重竊盜未遂及傷害陳澄源與鄭胡桂花之犯行（本院卷第86頁正面），辯稱:伊進入陳廖純淑、陳澄源屋內是要去找「 寶仁 」，因「寶仁」欠伊朋友「 余宗成 」約2、30萬元，伊受託前去討債並持有1張10萬元之本票，伊並無任何竊盜行為（本院卷第47頁正、反面）；且就陳澄源受傷部分，實情是鄭忠欽和陳澄源在客廳打伊，伊都沒有還手（偵卷第135頁反面、本院卷第47頁反面）；另就鄭胡桂花受傷部分，伊急於離開現場哪有時間推阿婆且鄭胡桂花長什麼樣子伊根本不知道（本院卷第47頁反面、第90頁反面）云云。本院查：
（一）加重竊未遂罪之犯行部分：
1、上開犯罪事實，業據①證人即告訴人陳廖純淑於偵查及本院審理時具結證稱：伊當時在臥室房間內廁所馬桶上大號，廁所門未關， 伊有 聽到開啟黑色桌櫃之抽屜聲，並透過鏡台之大鏡子看到有人開啟黑色桌櫃抽屜再開啟紫色大鏡臺，並將手伸進去翻找，造成掛在黑色桌櫃上之玉佩及香包掉下來等語（偵卷第117頁反面、本院卷第68頁正面至第69頁正面）綦詳；②證人即告訴人陳澄源於偵查及本院審理時亦證稱： 伊原 在住家隔壁空地曬衣服同時與鄭忠欽聊天，突然聽到伊太太臥室傳出喊「抓賊」之聲音，伊跟鄭忠欽2人衝回屋內並在客廳剛好碰到被告從臥室跑出來等語（偵卷第118頁正面、本院卷第71頁反面）綦詳；③證人即告訴人鄭忠欽於偵查中及本院審理中證述：伊站在空地與陳澄源在講話，突然聽到陳廖純淑喊好幾聲喊抓賊，便與陳澄源趕快跑到屋內去看，之後在客廳跟被告碰面等語（偵卷第118頁反面、本院卷第72頁反面）綦詳；④證人鄭宗奮於偵查中及本院審理時證述：伊家位在陳澄源家對面，伊有看到當日陳澄源、鄭忠欽在庭院門口聊天，突然聽到陳廖純淑大喊好幾聲，喊叫詳細內容伊沒有聽清楚，之後看到陳澄源與鄭忠欽趕緊跑進家裡，後來鄭忠欽叫伊報警抓賊等語（偵卷第119頁正面、本院卷第74頁反面）等語綦詳，本院審酌上開證人與被告均素不相識，於本案發生前亦未曾見過被告，與被告間無任何之恩怨糾葛或債權債務關係，衡諸常情，倘非確有其事，證人等斷無甘冒誣告及偽證之重罪，而刻意設詞誣陷被告之理，加以證人等所為之證述內容於偵查中與本院審理中均一致而無歧異，且各證人間所證內容情節均大致相符，亦無明顯違背經驗法則、論理法則之處，要無瑕疵可指，顯堪認定為真實可採。
2、被告雖辯稱：係因帳務問題要去找「寶仁」討債云云。然被告對於「寶仁」之年籍資料及實際帳務數額卻無法特定，且雖辯稱確有債權證明文件即本票面額10萬元1紙（本院卷第47頁反面），但迄今卻仍未能提出以實其說，故被告辯稱進入陳廖純淑、陳澄源屋內係為找「寶仁」之說詞已有疑義，況且被告若僅係出於尋找「寶仁」之目的而進入屋內詢問，於被告進入屋內當時，至少屋外尚有陳澄源及鄭忠欽在場，自可直接向其2人詢問，殊無進入他人住宅之必要。
3、被告另辯稱：進入屋內僅在客廳並沒有進入臥室云云，惟查，證人陳廖純淑證稱：伊當日身體不舒服，係在臥房內馬桶上廁所，且因未關廁所門而能透過大鏡子反射看到被告開抽屜等語（本院卷68頁正面）及證人陳澄源證述：伊進入屋內後剛好在客廳遇到剛從臥室跑出來之被告等語（本院卷第71頁反面），是被告確有進入告訴人陳澄源、陳廖純淑之臥室內乙情，應可認定。倘若被告確係進入他人住處找人，則被告進入屋內後，發現在理髮廳處或客廳處空無1人，理應迅速離開，豈有長驅直入進入他人住處臥房內之理？甚且還動手翻動他人之財物，此明顯與一般問路、尋人之經驗法則不符。
4、況證人梁登焜於本院審理時證稱：伊原本要開車回伊新營之家，經過彰化之時候被告說要去找彰化之朋友，但伊不知道被告欲找朋友係為何事，且因為是被告朋友的家被告知道位置在哪裡，所以並沒有在行車途中沿路問人，是直接由被告報路，且被告叫伊在伊朋友家外1、20公尺處停車等待，伊看到被告下車後是直接走到被告之朋友家裡面，且在進屋前沒有看到有與人交談等語（本院卷第67頁正面至第68頁正面），顯見被告係直接要求梁登焜開往陳廖純淑、陳澄源之住宅附近停車，途中並無任何沿路問路、尋人之情形發生，足認被告辯稱：係為討債欲進入屋內問人乙詞，要屬事後卸責之詞，不足採信。
5、此外，復有員警獲報至現場處理時製作之彰化縣警察局北斗分局刑案現場勘查報告（偵卷第39頁正面至第47頁正面）、現場圖（偵卷第49頁正面）、現場照片18張（偵卷第52頁正面至第60頁正面）、警員 李永昌 及曾永志於102年12月19日之職務報告（本院卷第83頁正面）等附卷可稽。綜上，被告上開所辯，為卸責之詞，不足採信，本案之事證已臻明確，被告上開加重竊盜未遂犯行堪以認定，應依法論科。
（二）傷害陳澄源之傷害罪部分：
1、被告雖辯稱：伊根本就沒有動手打陳澄源，實情是陳澄源與鄭忠欽打伊云云。惟證人即告訴人陳澄源於本院審理時證述：伊與鄭忠欽進入屋內後與被告拉拉扯扯，被告就一拳揮過來，伊被被告打到胸部等語（本院卷第71頁反面）綦詳；證人鄭忠欽於本院審理時亦證稱：被告要掙脫出門的時候，有出拳揮陳澄源的胸部等語（本院卷第72頁反面），是上開證人陳澄源、鄭忠欽之證述內容前後一致，證人間之證述內容亦相互一致，並無明顯之歧異，顯然若非確有親身經歷此事，應無可能為此證述內容，是上開證人之證述內容，尚無有不可採信之處。
2、再依告訴人陳澄源所受傷害之照片以觀（偵卷第139頁正面），該傷勢與證人陳澄源、鄭忠欽證述受傷經過之情節亦屬吻合，亦見證人陳澄源、鄭忠欽之證述應非憑空捏造而堪以採信。
3、綜合上開證人陳澄源、鄭忠欽等之證述內容及照片，可信被告確有徒手揮拳毆打陳澄源乙節，應屬事實。被告所辯未出手攻擊云云，並非實在，被告上開所辯應屬卸責之詞，不足採信，被告上開傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
（三）傷害鄭忠欽之傷害罪部分：
1、訊據被告於警詢、偵查及本院審理時對上開犯行均坦承不諱（見偵卷第7頁正面、第136頁正面、本院卷第31頁正面、第47頁反面及第86頁正面），核與證人於陳澄源、鄭忠欽於本院審理時具結證述之詞相符（本院卷第71頁反面、第73頁正面），並有扣案之斷裂木質球棒1支、鄭忠欽之102年4月18日診斷證明書（偵卷第80頁正面）1份在卷可稽，堪認與被告任意性自白相符，應可採信，是被告上開傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
2、且按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。且衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院83年度臺上字第4299號判決、84年度臺非字第208號判決意旨參照）。被告雖稱係因受告訴人鄭忠欽持拾來之棍棒毆打而支撐不住，才由前開自用小客車中取出球棒反擊，惟被告因侵入住宅竊盜因而與告訴人陳澄源、鄭忠欽發生爭執，進而引發推擠及拉扯，業如前述，是足認定係被告先為不法侵害，且被告若不滿告訴人鄭忠欽之舉止，應可僅以口頭告知方式表達意向，或迅速離開該處以平息雙方情緒，被告捨前開相同有效但侵害較小之手段不為，反而在離開告訴人陳澄源住所處後仍至自用小客車上取出木質球棒折返與告訴人鄭忠欽發生扭打，被告顯係出於傷害告訴人鄭忠欽之故意而為之，至為灼然。是被告所為並非正當防衛之行為，尚難主張正當防衛而卸免其罪責。
（四）傷害鄭胡桂花之傷害罪部分：
1、上開犯罪事實，業據證人陳澄源於本院審理時具結後證稱：伊有看到被告一直往前衝，一衝就把鄭胡桂花撞倒，但不確定是撞倒她還是用手推她等語（本院卷第71頁反面）綦詳；證人鄭忠欽於本院審理時亦具結證稱：因為被告要逃走，伊媽媽鄭胡桂花站在被告要逃走的路線中間，故應該是推倒伊媽媽等語（本院卷第73頁），而上開證人陳澄源、鄭忠欽之證述內容前後一致，證人間之證述內容亦相互一致，並無明顯之歧異，顯然若非確有親身經歷此事，應無可能為此證述內容，是上開證人之證述內容，尚無有不可採信之處。
2、再依告訴人鄭胡桂花102年4月18日由員生醫院開立之診斷證明書1份觀之（偵卷第51頁正面），該傷勢與證人陳澄源、鄭忠欽證述受傷經過之情節亦屬吻合，亦見證人陳澄源、鄭忠欽之證述應非憑空捏造而堪以採信。
3、復按刑法上之傷害罪並無關於犯罪手法之限制，只需行為人主觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上形諸於外之行為舉止亦足以造成他人傷害之結果，即難謂與傷害罪之構成要件不符。另故意之成立，對於犯罪構成要件事實之發生，並無以確實之認識為必要，「未必故意」即以不介意其發生而實行為以足。亦即，行為人雖非蓄意實施構成要件行為，但是在實施其他行為時，已可預見可能會發生構成要件之結果，但對此卻抱著「縱使發生，也不介意」之想法，此即所謂「未必故意」。本案被告正值青壯、四肢健全，與高齡85歲之鄭胡桂花在路邊發生推擠、衝撞，將可能因此使鄭胡桂花跌倒受傷乙情，依被告於案發時之智識程度，應足以預見，詎被告為求離開現場仍與位在被告逃離路線上之鄭胡桂花發生衝撞，復未採取任何可能防止鄭胡桂花因此發生受傷結果之行為，顯有容任傷害結果發生之本意，其具有傷害之不確定故意，堪以認定。
4、綜合上開證人陳澄源、鄭忠欽等之證述內容及診斷證明書，可信被告確有傷害鄭胡桂花乙節，應屬事實。被告空言否認應屬卸責之詞，不足採信，被告上開傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
二、綜上所述，被告上揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告加重竊盜未遂、傷害等犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑:
一、按刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者，始稱相當（最高法院82年度臺上字第2119號判決要旨參照）。查本案被告林中華於上開時地著手行竊後，尚未竊得任何財物前，因遭告訴人陳廖純淑發覺，致未竊得任何財物，其行為自屬障礙未遂之範疇，故核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪及同法第27
7條第1項傷害罪。
二、上開加重竊盜未遂罪及3次傷害罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
三、被告侵入住宅之行為，乃係竊盜之加重構成要件行為，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自無更行成立侵入住宅罪之餘地，附此敘明（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。
四、被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第2168號判處有期徒刑3月確定，經與他案裁定合併應執行有期徒刑3年10月確定，於101年5月18日假釋付保護管束出監，保護管束至102年4月4日假釋期滿等情，見臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟被告又於上開假釋付保護管束期間內之101年10月9日另涉嫌竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以102年度訴字第439號判決判處有期徒刑6月，此有該判決書在卷可考（該判決另有就被告於102年6月18日誣告之犯行判處有期徒刑3月)，而刑法第78條第1項規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。從而，被告既已涉嫌於假釋期間，故意更犯竊盜罪，則依刑法第78條之規定，被告前開業已期滿之假釋即有遭到撤銷之高度可能，則若被告前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可言，本案被告之犯行自不構成累犯，故為免因案件偵查、裁判遲速致被告權益受損，自不宜將被告本案犯行遽論累犯並加重其刑，應由檢察官視裁判情形決定是否聲請更定其刑，故本案被告尚不論以累犯，附此敘明。（最高法院刑事102年度臺上字第1143號判決亦類此旨）
五、被告已著手竊盜之行為，惟尚未發生取得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
六、爰審酌被告有多項竊盜前科，素行不佳，且正值壯年，竟不思正當工作以獲取財物，而為圖私利，著手實施竊盜犯行，缺乏對他人財產權須加以尊重之觀念，對社會治安危害甚鉅，且於竊盜犯行未遂後仍加以傷害告訴人，甚至持斷裂木質球棒尖端猛刺告訴人鄭忠欽背部數次，致告訴人內心危殆不安，且犯後未與告訴人達成和解，甚於本院審理中多次指謫告訴人致告訴人受有二度傷害，犯後不思悔改，態度不佳，兼衡被告自承國中肄業之智識程度，以土地仲介為業經濟狀況不佳等一切情狀，認蒞庭檢察官對加重竊盜未遂部分求處有期徒刑1年為適當；傷害部分各求處有期徒刑1年則稍嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並就傷害罪部分諭知易科罰金之折算標準。本案被告所犯3次傷害罪，均係宣告得易科罰金之刑，自不得與侵入住宅竊盜未遂罪此不得易科罰金之刑，合併定應執行刑，故僅就上開所犯之3次傷害罪所宣告得易科罰金之刑定應執行刑，並諭知同上之易科罰金折算標準。
七、至扣案之斷裂木質球棒1支，係供被告為傷害告訴人鄭忠欽犯行時所用之物，且為被告所有，業據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第89頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告上開就犯罪事實中對鄭忠欽所犯之傷害罪主文項下宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第1款、第25條、第277條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、第50條第1項但書、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第八庭法官田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年12月31日
書記官陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。