裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國105年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第339號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳木松選任辯護人鄭三川律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵緝字第2154號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟與其子乙○○（所涉販賣第二級毒品罪，業經臺灣高等法院以98年度上訴字第2195號判決判處有期徒刑7年6月，嗣經最高法院以100年度台上字第886號判決駁回上訴確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，提供自身所使用之門號0000000000號（下稱A門號）予乙○○使用，作為與不特定人聯絡毒品交易事宜之用；嗣於民國96年12月17日上午11時46分17秒， 黃國正 （已於99年1月17日死亡）以自身使用之門號0000000000號（下稱B門號）撥打乙○○所使用之上揭門號，在電話中以每份0.25錢新臺幣（下同）3,000元之價格，向乙○○購買2份甲基安非他命，並約定於乙○○位於桃園縣八德市（已改制為桃園市八德區，以下從舊制）不詳地址居所附近之「妹妹釣蝦場」交易，迨同日中午12時04分09秒，黃國正以B門號撥打乙○○使用之A門號，在電話中向乙○○表示改以1萬元價格購買
0.75錢甲基安非他命，嗣由被告前往位於桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，以下從舊制）中正路與莊敬路交岔口附近之「皇冠汽車旅館」與黃國正交易，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官或自訴人起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官或自訴人所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人乙○○、黃國正之證述、扣案甲基安非他命、電子磅秤、行動電話、監聽譯文、被告之入出境紀錄、內政部警政署刑事警察局97年4月15日刑鑑字第0970047504號鑑定書等為憑。訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊不認識黃國正，搭配A門號的行動電話是伊先前向別人買毒品，別人忘記帶走留下來的，而且早在本案前遭警方扣走，不知道為何乙○○會拿去用，黃國正有無向乙○○買毒品，伊也不知道等語，被告之辯護人辯稱：被告於96年9月5日遭警方逮捕時，上開A門號業遭警方查扣，被告能否再提供該門號予乙○○使用，已非無疑。其次，依本院97年度訴字第811號判決、臺灣高等法院98年度上訴字第2195號判決理由觀之，均已認定黃國正購買甲基安非他命之對象為乙○○，與被告無涉。再者，黃國正於另案警詢及偵查中從未提及於96年12月17日在「皇冠汽車旅館」與被告交易，直至另案審理中方改口稱向被告拿取毒品，顯然黃國正先後證述不一，難以採信。從而，本件除黃國正於另案審理中之單一證述外，並無其他補強證據，顯見被告並無販賣毒品之舉等語。經查：
㈠、證人黃國正於另案審理中結證稱：伊於96年12月間有施用安非他命，安非他命是向甲○○拿的，有給甲○○錢，沒有向乙○○買過安非他命。96年12月17日上午11時46分17秒、中午12時04分09秒的通話內容是伊本來要找甲○○，但乙○○說甲○○的電話他在使用，當時伊要找乙○○的爸爸甲○○拿安非他命，是乙○○接的電話，伊就向乙○○說要拿多少的安非他命，伊問乙○○有沒有，乙○○說有，伊再問乙○○多少錢，乙○○說要3,000，伊問乙○○用當時的行情25拿不到嗎，乙○○說要3,000才拿的到，伊就說好，在電話中已經和乙○○談好安非他命的價錢、數量，本來和乙○○約在「妹妹釣蝦場」，後來乙○○叫伊到桃園縣桃園市○○路與莊敬路的「皇冠汽車旅館」找他。伊後來沒有去「皇冠汽車旅館」找乙○○，當天沒有和乙○○見面，因為伊到乙○○的檳榔攤要打電話給乙○○時，剛好甲○○在檳榔攤那裡，伊就向甲○○拿毒品，向甲○○一樣拿2,500元1公克，伊拿了2克等語（見本院97年度訴字第811號卷，第79至85頁），依此，黃國正於另案審理中係稱其於96年12月17日上午11時46分17秒、中午12時04分09秒使用B門號與A門號聯繫後，曾在電話中向接聽電話之乙○○談及欲購買之甲基安非他命數量、價格，並約定交易地點為「妹妹釣蝦場」，嗣更改交易地點為「皇冠汽車旅館」，然後因在乙○○經營之檳榔攤巧遇被告，故直接與被告在檳榔攤交易甲基安非他命，並未前往「皇冠汽車旅館」與乙○○交易。
㈡、證人黃國正於另案偵查中結證稱：伊於96年12月中旬向乙○○購買毒品，都是用B門號聯繫乙○○使用的A門號，96年12月17日上午11時46分17秒的通訊監察譯文中「雄哥」指的是甲○○，「硬的」指的是安非他命，「一樣25」指1公克2,500元可不可以，但乙○○說要3,000元，「2個」指2公克，印象中和乙○○最後一次交易是在八德市的「妹妹釣蝦場」等語（見偵字第6330號卷，第102至103頁），是黃國正於偵查中係稱其於96年12月17日上午11時46分17秒在電話中向乙○○購買甲基安非他命，交易地點在桃園縣八德市「妹妹釣蝦場」。
㈢、互核證人黃國正於另案偵查及審理中證述內容，先是證稱96年12月17日交易甲基安非他命之對象為乙○○，後又改稱未與乙○○交易，實則交易對象為被告。然黃國正於警詢中提及96年12月間向乙○○購買過2次甲基安非他命，且於96年12月17日上午11時46分17秒、中午12時04分09秒分別以使用之B門號撥打乙○○使用之A門號（見偵字第6330號卷，第64至65頁），果如黃國正另案審理中所稱被告方係96年12月17日與其交易甲基安非他命之人，其於另案警詢及偵查中何以從未提及，反而將毫不相干之乙○○供出，其有何必要刻意袒護被告而誣陷乙○○。其次，依卷附96年12月17日上午11時46分17秒之通訊監察譯文所示，黃國正向接聽電話之對方稱「雄哥他兒子」，接聽者稱「你誰」，黃國正稱「我 阿正 ，很久沒找你了」，接聽者稱「不過我人沒空耶」，黃國正稱「要怎麼辦」，接聽者稱「要多少，我這邊沒有散的，都4分之1以上的」，黃國正稱「我要硬的」，接聽者稱「硬的有啦有啦」，黃國正稱「一樣25嗎」，接聽者稱「沒辦法，要30起跳，市面上太缺貨，你可以問看看」，黃國正稱「好啦，2個」，接聽者稱「2個好啦」，黃國正稱「要去哪裡找你」，接聽者稱「我家這裡之前有間釣蝦場你知道嗎？妹妹釣蝦場，到了打給我」，黃國正稱「好」（見偵字第6330號卷，第96至97頁），另依96年12月17日中午12時04分09秒之通訊譯文所示，黃國正稱「我到巷子了」，接聽者稱「你打0936那支，你打給我這支」，黃國正稱「你不是叫我打這支」，接聽者稱「沒有啦，你打之前那一支」，黃國正稱「哪一支我不知道」，接聽者稱「你不知道，你從哪裡來的」，黃國正稱「我從大竹過來的，我要拿1萬的這個」，接聽者稱「我知道啦，你等一下，你現在人在哪」，黃國正稱「我到釣蝦場啦」，接聽者稱「上海灘那個釣蝦場喔」，黃國正稱「不是啦，是你家這個妹妹釣蝦場」，接聽者稱「不過東西人拿走了」，黃國正稱「什麼」，接聽者稱「我身上還有，你過來找我」，黃國正稱「你在哪裡」，接聽者稱「皇冠汽車旅館你知道嗎」，黃國正稱「在哪裡」，接聽者稱「桃園市○○路○○路啦」，黃國正稱「我現在還要趕過去」，接聽者稱「對，剛剛少年的拿去了」，黃國正稱「好」（見偵字第6330號卷，第97頁），顯見接聽者起初聽聞黃國正稱其「雄哥」的兒子，並未在電話中表明自身非「雄哥」的兒子，反而在聽聞黃國正詢問毒品價格後，將欲出售之價格告知黃國正，最後達成交易之合意，嗣於96年12月17日中午12時04分09秒之通話，黃國正向接聽者表明已到達「妹妹釣蝦場」，接聽者方告知黃國正毒品已交予他人，然而身上仍有毒品可供販售，詢問黃國正是否欲前來位於桃園縣桃園市○○路與莊敬路交岔口之「皇冠汽車旅館」拿取，黃國正則表示願意前往，顯然黃國正2通電話之通話對象同一，均為與其相約交易毒品之人，否則黃國正何以在第2通電話中表明已到達「妹妹釣蝦場」，此即第1電話之約定交易地點，再參以證人即被告之子乙○○於另案偵查中供稱：伊不認識阿正，96年12月17日的通話可能在講檳榔葉的交易等語（見偵字第3437號卷，第203頁），於另案審理中供稱：伊不認識黃國正，不知道黃國正當時在電話中講什麼，伊以為黃國正是伊父親介紹的客戶，要向伊拿檳榔，檳榔有分硬的、軟的、脆葉、大葉、小葉，當時價格1公斤300多元等語（見本院97年度訴字第811號卷，第85頁），姑不論乙○○所稱黃國正在電話中詢問其檳榔販售價格乙節是否出於虛捏，乙○○亦不否認此2通電話係其與黃國正通話，顯然黃國正於96年12月17日上午11時46分17秒、中午12時04分09秒之通話對象均為乙○○。循此而論，觀諸黃國正與乙○○上開
2通對話內容，僅有提及所謂「硬的」，苟如乙○○所稱在與黃國正談論買賣檳榔、檳榔葉，何以在對談中完全未出現檳榔、檳榔葉等字眼，顯然黃國正於另案警詢、偵查及審理中所稱在電話中與乙○○約明甲基安非他命交易數量、價格、交易地點乙節屬實。而黃國正欲購買甲基安非他命時詢問之對象為乙○○，復在電話中向乙○○詢問價格，議定購買數量及交易地點，而後聽從乙○○指示變更見面地點，果如黃國正於另案審理中所稱因突然在檳榔攤遇見被告，轉而與被告進行毒品交易云云，則黃國正豈會不再聯繫乙○○表明取消交易，然卷內卻無任何黃國正聯繫乙○○取消交易之證據，且依通訊監察譯文可知，黃國正與乙○○原先交易地點為「妹妹釣蝦場」，並非乙○○經營之檳榔攤，黃國正有何必要刻意前往乙○○之檳榔攤，顯見黃國正所稱在乙○○經營之檳榔攤巧遇被告，進而與被告交易云云，要屬虛捏之詞，委無可採，實則黃國正交易甲基安非他命之對象為乙○○無訛。況本院97年度訴字第811號判決、臺灣高等法院98年度上訴字第2195號判決均認黃國正於96年12月17日交易甲基安非他命之對象為乙○○，交易地點在桃園縣桃園市○○路與莊敬路交岔口之「皇冠汽車旅館」，亦有上揭2判決在卷可考（見臺灣高等法院98年度上訴字第2195號卷，第7頁正面至11頁反面、第99頁正面至103頁正面），在在可認黃國正另案審理中指稱被告為交易對象乙節，核與事實不符。
㈣、按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之（最高法院102年度台上字第2361號判決意旨參照）。本件黃國正於96年12月17日係與乙○○在電話中議妥購買之毒品種類、數量、價格、交易地點，嗣由乙○○在桃園縣桃園市○○路與莊敬路交岔口之「皇冠汽車旅館」交付甲基安非他命並收取價款，顯然實際為販賣毒品構成要件行為之人為乙○○，並非被告，則依上開最高法院判決意旨，除有積極證據可證明被告與乙○○共同謀議販賣毒品，並推由乙○○負責接聽電話、交易毒品，否則不能遽以認定被告參與其中。參諸證人乙○○於另案警詢、偵查及審理中，僅一再否認自身曾販賣甲基安非他命予黃國正，對於被告是否參與本次犯行，隻字未提，而於本院審理中復行使拒絕證言權，本院自無從僅憑其先前另案供述內容為不利被告認定。固然，證人乙○○於偵查中供稱：伊可以指證被告吸毒，而且在軒尼詩檳榔攤看過被告拿海洛因給別人等語（見偵字第3437號卷，第203頁），縱然屬實，亦無從證明被告與乙○○謀議販賣甲基安非他命予黃國正。是以，本院無從依照黃國正於另案審理中之不實證述內容為不利被告之認定，且查無其他積極證據認定被告參與乙○○販賣毒品之舉，自應依有疑唯利被告原則，認被告犯罪嫌疑不能證明。
五、綜上所述，檢察官所提出前開證據，在訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院據此得出不利於被告之確信心證，揆諸首揭法律及判例意旨，應認被告之販賣第二級毒品罪嫌屬不能證明，爰為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中華民國105年11月21日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官洪瑋嬬法官張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡萱穎中華民國105年11月21日