裁判字號：最高法院93年台上字第2358號民事判決
裁判日期：民國93年11月18日
裁判案由：排除侵害
最高法院民事判決九十三年度台上字第二三五八號
上訴人屏東縣東港鎮公所法定代理人 劉新乎 訴訟代理人 葉銘進 律師被上訴人辛○○
乙○○丙○○戊○○丁○○甲○○庚○○己○○共同訴訟代理人 孔福平 律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十年度重上字第一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號、六六地號土地為被上訴人 林東璧 、乙○○所共有，同段六八地號、七十地號土地為被上訴人丙○○、戊○○所共有，同段七八地號、七五地號土地為被上訴人己○○、庚○○所共有，同段七六地號、七四地號土地為被上訴人丁○○、甲○○所共有（下稱系爭土地），各共有人在各筆土地上之應有部分均各為二分之一。系爭土地目前編定為住宅區建築用地，上訴人在系爭土地上所舖設之柏油路面、排水溝（加蓋）及裝設路燈等地上物，已侵害伊之所有權等情。爰依民法七百六十七條之物上請求權法律關係，求為命上訴人將上開地上物除去，將土地返還伊之判決（被上訴人本於不當得利法律關係，請求上訴人給付金錢部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人與建商合建時，即已約定將系爭土地供私設巷道通行使用，並先行舖設柏油路面、排水溝及安裝路燈，且系爭土地已成為既成巷道，被上訴人既已同意供人通行，自有忍受之義務等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張系爭新仁段六十五地號、六十六地號土地為林東璧、乙○○共有；同段六十八地號、七十地號土地為丙○○、戊○○共有；同段七十八地號、七十五地號土地為己○○、庚○○共有；同段七十六地號、七十四地號土地為丁○○、甲○○共有，各共有人各有二分之一應有部分。系爭土地目前編定為住宅區建築用地之事實，為上訴人所不爭，並有土地登記謄本、土地使用分區證明書可參。上訴人於八十七年九月三十日以八十七東鎮建字第九九三七號致丙○○函記載：﹁台端……於申請建築（造）執照核准後，本所施設柏油路面及排水溝，應可隨建築許可核准後挖除。﹂，第一審於八十八年五月十四日勘驗現場時並無柏油鋪設，被上訴人已自承係其自行刨除。嗣第一審復於九十年五月十一日勘驗現場，系爭土地業經舖設柏油等情屬實。證人 王鈺惠 證稱：二年前被上訴人將路挖掉後，鎮公所曾重新鋪設柏油，排水溝原本即有，鎮公所是後來才將之加蓋的等語在卷。又路燈之安裝係以上訴人機關名義所為等情，復有臺灣電力公司屏東營業處九十年八月十四日屏區費核字第九００八─二九一二號函可稽，足認上訴人確有在系爭土地設置路燈、柏油路、水溝至明。查被上訴人提供土地與建商 林隆雄 興建房屋之合建房屋契約書第八項固約定：道路要先設施與後面住戶通行，路基要造柏油。惟經調閱本件土地六十七年核准之建築（造）執照與六十八年使用執照，其中之配置圖，有多條劃為私設巷道，就系爭土地則未劃為私設巷道，有該配置圖附於建築（造）執照卷內可稽，另據屏東縣政府九十二年二月十三日屏府建管字第０九二００二二七七八號函覆稱：﹁說明二：本案系爭範圍土地於該社區透天集合住宅申領使用執照時，依檔案顯示，未提供作道路通行，東港鎮公所函稱係該所予以修繕。又因事隔多年已查無原設計圖。該系爭土地於民國六十七年原建造執照申請案圖內，非為預留道路用地，也無設計排水溝。三、系爭土地上兩側現有之排水溝經填平後，是否會影響鄰近地區之排水功能，……依東港鎮公所函示﹃該兩側排水溝，如都市○○道路完全開闢完成，應不影響鄰近地區之排水﹄﹂有該函可稽。參酌證人 楊慶照 即屏東縣政府建設局承辦人員證稱：﹁若地主有同意提供土地作為私設巷道的話，會在土地使用權同意書備註欄上註明同意作為私設巷道，本件系爭土地使用權同意書上並沒有註明私設巷道，且配置圖上亦沒有著色標示為私設巷道，四米計劃道路已開發完成，是指橫的一百巷道路，不是系爭土地﹂；證人建商林隆雄證稱：﹁當時都市○○道路尚未開闢，所以我跟地主談好系爭土地先留供後面住戶通行使用，當初有無舖設柏油已經不記得，也有約定等都市○○○○○道路後，再歸還系爭土地予地主建築使用，但也曾跟地主談好如果沒有儘快處理，會變成私人巷道。﹂、﹁當初我只跟買受戶提到要提供私人巷道供他們通行，但沒有提到土地要收回給地主使用，我只有跟地主提到在六個月內儘快將計劃道路計劃好，如果等有關機關編設門牌後可能會變成既成巷道，當時有規劃計劃道路，土地是訴外人所有，不是地主所有，所以我們必須為後面的住戶留道路，當時所蓋的房屋四周是空地，面臨中正路的店舖是我蓋的，當時有預留鐵枝，是為日後建築使用而預留﹂各等語；及系爭土地兩側之房屋確實有預留鋼筋各兩排之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地之照片兩張可參，顯見當時與地主私下約定系爭土地確實暫時留給原先後面已有之十幾戶人家經過，等都市○○道路通行後，應返還給地主建築房屋，始有建商林隆雄建築房屋時於系爭土地兩旁預留兩排鋼筋，以備被上訴人將來建築房屋之用，堪予認定。系爭土地旁之計畫道路即一百巷道路已通行，亦經證人楊慶照到庭證述屬實。復審酌原始建築（造）執照之配置圖並未將系爭土地列為私設巷道，系爭土地使用權同意書亦未於備註欄註明作為私設道路，顯見被上訴人並未與建商林隆雄約定將系爭土地設定為私設道路，僅係在該計畫道路未通行前供原先住戶暫時通行之用，至為明確。次依台灣省建築管理規則第四條所稱之既成巷道，是否具公用地役關係，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形即公益上之需要認定之。主管機關屏東縣政府既未依法定程序認定系爭土地為現有既成巷道，即不具公用地役關係。且既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；並須於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；且須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其大概為必要（司法院大法官會議解釋第四００號解釋理由書參照）。系爭土地於建築完成後，原土地所有權人即訴外人 林大川 為阻止通行，曾於民國七十二年十月二十日於系爭中正路一段八六號與九０號間豎立籬笆，雖嗣後遭法院以違反道路交通管理處罰條例裁定罰鍰確定，揆之上開說明，應可認為原土地所有權人於供公眾通行之初，已有阻止其通行而主張其所有權之表現，又系爭土地附近，尚有其他既成道路可供使用，為兩造所不爭，四米計劃道路又已開發完成，則系爭土地即非為不特定之公眾通行所必要，僅為通行之便利或省時之需，是系爭土地核與前揭大法官會議解釋第四００號解釋理由意旨對於具公用地役關係之既成巷道之要件不符。系爭土地既非私設道路，亦非既成巷道，上訴人於其上設置柏油路、路燈、排水溝，即屬無權占用，從而被上訴人基於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將系爭土地地上物除去，將土地分別返還被上訴人，應予准許，並說明兩造其餘攻防方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人該部分敗訴判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。
查本件原審參酌六十七年核准系爭建築（造）執照與六十八年使用執照之配置圖，就系爭土地並未劃為私設巷道；屏東縣政府九十二年二月十三日屏府建管字第０九二００二二七七八號函覆稱：系爭範圍土地於該社區透天集合住宅申領使用執照時，未提供作道路通行，系爭土地於六十七年原建造執照申請案圖內，非為預留道路用地，也無設計排水溝；及證人即屏東縣政府建設局承辦人員楊慶照及原建商林隆雄之證詞，認定系爭土地核與具公用地役關係之既成巷道之要件不符，即非既成巷道亦非私設道路，乃係本其證據取捨及認定事實之職權行使，並不違背法令，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十八日
最高法院民事第七庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官劉福來法官鄭玉山法官吳麗女右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月三十日
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