裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2013號刑事判決
裁判日期：民國98年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2013號公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣台中監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6406號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○曾因毒品危害防制條例案件，經本院94年度訴字第1835號判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月；又因毒品危害防制條例案件，經本院95年度訴字第174號判處有期徒刑十月、七月，嗣經本院96年度聲減字第2969號裁定減為有期徒刑五月、三月又十五日，應執行有期徒刑八月，合併執行於民國96年8月28日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，竟各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，於下列時間、地點販賣第一級毒品犯行予丁○○（起訴書誤載為 鄭國閩 ）、乙○○：1、丁○○於97年6月20日為警查獲前之6月間某日，以公用電話撥打0000000000號行動電話門號聯絡甲○○，二人相約在台中縣太平市○○○路斜對面之全家便利商店，由甲○○向丁○○收取新台幣（下同）1000元，販賣並交付第一級毒品海洛因一包予丁○○，當場完成交易。2、乙○○於97年6月8日下午某時，以公用電話撥打0000000000號行動電話門號聯絡甲○○，二人相約在台中縣太平市之樹德保齡球館，由甲○○向乙○○收取1000元，販賣並交付第一級毒品海洛因一包予乙○○，當場完成交易。
二、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度台上字第405號判決意旨）。是依上揭說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但並非無證據能力（參照最高法院96年度台上字第4365、3923號、97年度台上字第356號判決意旨）。本案證人丁○○、乙○○於偵查中之具結證述，查無檢察官就各該偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明證人丁○○、乙○○於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，均具有證據能力。且證人丁○○、乙○○在本院審理時，均經傳喚到庭具結進行交互詰問，給予被告及辯護人反對詰問之機會，則證人丁○○、乙○○於偵查中之具結證述即屬完足調查之證據，而得為判斷之依據。
二、訊據被告甲○○固坦承持用0000000000號行動電話門號等情，惟否認販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱伊認識丁○○、乙○○，但未販賣第一級毒品海洛因予丁○○、乙○○，丁○○之前與伊有過節，伊與丁○○一起向 陳俊宏 購買毒品產生摩擦，丁○○出錢較少，伊質疑丁○○出錢較少，丁○○不高興就與伊吵架；另乙○○曾打電話給伊，要求伊介紹販毒之人，伊未介紹云云。然查：
（一）證人丁○○於97年10月22日偵訊中具結證稱伊最後一次向甲○○購買毒品約在97年6月間，是在查獲前幾天向甲○○購買，購買1000元，甲○○在太平市○○○路斜對面之全家便利商店拿給伊，伊與甲○○聯絡是用伊手機0000000000號。伊每次都約購買1000元，在全家便利商店交貨，0000000000號是甲○○的手機，伊與甲○○聯絡都是打這支電話，伊約二、三個月向甲○○購買一次毒品，共向甲○○購買三、四次等語；復於97年12月9日偵訊中具結證稱伊另有以公用電話打向甲○○購買毒品，伊最常在太平市○○路附近的7-11打電話給甲○○等語。證人丁○○就撥打0000000000號行動電話門號與被告聯絡，向被告購買毒品之事實，前後供述一致，並有被告所持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄在卷可稽。又證人丁○○確曾於97年6月20日13時30分許，在台中市大坑圓環附近巷內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因一次，而為警於同日15時許，在台中縣太平市○○路○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（查獲時含袋重0﹒24公克，驗餘淨重0﹒0204公克），且採尿送驗結果嗎啡呈陽性反應，由台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院判處有期徒刑一年，亦有台灣台中地方法院檢察署97年度毒偵字第3218、3243、3419號起訴書及本院97年度訴字第3016號刑事判決在卷足憑，顯見證人丁○○於偵查中所供其至少於97年6月20日為警查獲前之6月間某日，撥打0000000000號行動電話門號聯絡被告，在台中縣太平市○○○路斜對面之全家便利店，以1000元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因一包等情，應屬可採，其於本院審理時翻異前供，證稱伊曾以公用電話向被告購買海洛因，並約定時間、地點，但被告未到云云，與被告所稱其係與丁○○一起向陳俊宏購買毒品云云未合，為事後迴護被告之詞，不足採信。至於證人丁○○究係以0000000000號行動電話門號或以公用電話與被告聯絡購買第一級毒品海洛因事宜一節，本院檢視被告所持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄，顯示該行動電話門號於97年6月間曾與為數眾多之公用電話通聯，未曾與0000000000號行動電話通聯（見卷附0000000000號行動電話門號通聯紀錄、中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司台中營運處98年6月17日台中服字第0263號函），因而認定證人丁○○應係利用公用電話與被告聯絡購買第一級毒品海洛因事宜。
（二）證人乙○○於97年6月9日偵訊中具結證稱伊係於97年6月8日18時50分許，在太平市樹德保齡球館以1000元之價格，向「 阿明 」購買第一級毒品海洛因一包，「阿明」電話為0000000000號，伊以公用電話與「阿明」聯絡等語；復於97年12月9日偵訊中具結證稱伊都以公用電話與「阿明」聯絡，確定是打0000000000號電話給「阿明」，被查獲毒品係伊於97年6月8日18時50分許聯絡，在太平市○○路樹德保齡球館向「阿明」所購買，伊共向「阿明」購買二次，一次是97年6月7日，一次在97年6月8日，都是在保齡球館購買，每次購買1000元，97年6月7日是下午打電話向「阿明」購買等語，另經檢察官提示被告照片，詢問所稱甲○○是否此人，證人乙○○亦答稱「是」。證人乙○○就其於97年6月8日下午利用公用電話與持用0000000000號行動電話門號之被告聯絡，在樹德保齡球館，以1000元之價格購得第一級毒品海洛因之事實，前後供述一致，並有被告所持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄、中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司台中營運處98年6月17日台中服字第0263號函在卷可稽（顯示被告所持用之0000000000號行動電話門號分別於97年6月8日15時46分許，16時15分許，曾與00000000、00000000號公用電話通聯）。又證人乙○○確曾於97年6月6日19時許，在台中縣太平市樹德保齡球館廁所內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因一次，而為警於97年6月8日19時30分許，在台中縣太平市○○路98之9號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（查獲時淨重0﹒1557公克，驗餘淨重0﹒1502公克），且採尿送驗結果嗎啡呈陽性反應，由台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院判處有期徒刑十月，亦有台灣台中地方法院檢察署97年度毒偵字第3089號起訴書及本院97年度訴字第2921號刑事判決在卷足憑，顯見證人乙○○於偵查中所供其於97年6月8日下午，利用公共電話與持用0000000000號行動電話門號之被告聯絡，在台中縣太平市之樹德保齡球館，以1000元之價格，購買第一級毒品海洛因一包等情，應屬可採，其於本院審理時翻異前供，證稱伊沒有向被告購買任何毒品，偵查中講0000000000電話是隨便報給檢察官，是被告的電話，伊都是利用公共電話約被告出去玩或吃飯云云，有違常理，為事後迴護被告之詞，不足採信。
（三）被告上揭販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、乙○○之犯行，雖無從認定其販入價格，以計算其確切獲利金額。
然毒品危害防制條例所規定之販賣第一級毒品罪刑嚴重，且販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，復可任意分裝增減數量，每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。況近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使第一級毒品海洛因取得不易，物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事第一級毒品海洛因買賣之理，顯見被告販入價格必較其出售價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。綜上所述，被告所辯無非飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、證人乙○○各一次之犯行，均堪認定。
三、核被告所為，其上揭販賣第一級毒品海洛因二次之犯行，每次均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」之規定，雖已於98年5月20日公布修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，惟依該條例第36條規定自公布後六個月施行，尚不生比較適用之問題）。其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上揭販賣第一級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併科。再被告曾因毒品危害防制條例案件，經本院94年度訴字第1835號判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月；又因毒品危害防制條例案件，經本院95年度訴字第174號判處有期徒刑十月、七月，嗣經本院96年度聲減字第2969號裁定減為有期徒刑五月、三月又十五日，應執行有期徒刑八月，合併執行於96年8月28日執行完畢（見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表），五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品二罪，皆為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘法定刑併科罰金部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅二次，每次販賣數量為一包，價格僅1000元，獲利微少，較諸大量供應第一級毒品海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，本院因認被告所犯上揭販賣第一級毒品二罪，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑（法定刑死刑部分減輕為無期徒刑，法定刑無期徒刑部分減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑），其法定刑為併科罰金部分並予先加後減。爰審酌被告已有毒品危害防制條例等多項前科，猶不知悔改，明知第一級毒品海洛因不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍予以販賣牟利，事後又飾詞否認，雖有惡性，惟其販賣時間未久，數量不多，獲利微少，手段平和，購毒者丁○○、乙○○原即染有毒癮等一切情狀，依序處以如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告上揭販賣第一級毒品海洛因所得各1000元（合計2000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年6月7日某時許，在台中縣太平市樹德保齡球館，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予乙○○，因認被告此部分行為亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。本件訊據被告堅詞否認有此部分販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，證人乙○○於97年6月9日偵訊中僅指稱其係於97年6月8日18時50分許，在太平市樹德保齡球館以1000元之價格，向「阿明」購買第一級毒品海洛因一包，「阿明」電話為0000000000號，伊以公用電話與「阿明」聯絡等語；至97年12月9日偵訊中始供稱其均以公用電話與「阿明」聯絡，另於97年6月7日下午打電話向「阿明」購買海洛因云云，迨於本院審理時則否認向被告購買第一級毒品海洛因，此部分前後供述不一。又證人乙○○於97年6月8日19時30分許，在台中縣太平市○○路98之9號前為警查獲時，僅扣得第一級毒品海洛因一包，且供承最後一次施用第一級毒品海洛因時間為97年6月6日19時許，即證人乙○○苟於97年6月7日、8日均各向被告購得第一級毒品海洛因一包，迄未曾施用，則其於97年6月8日19時30分許為警查獲時，為何僅扣得第一級毒品海洛因一包，顯然與實情不合。參以卷附被告所持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄及中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司台中營運處98年6月17日台中服字第0263號函顯示，被告所持用之0000000000號行動電話門號於97年6月7日，並無與任何公用電話通聯之紀錄等情，益徵證人乙○○於97年12月9日偵訊中供稱其另於97年6月7日下午向被告購買海洛因云云，尚乏依據，不能作為不利被告之認定。此外又查無其他積極證據足證被告有此部分販賣第一級毒品犯行，本件公訴人所舉之證據，不足為被告確有此部分販賣第一級毒品犯行之積極證明，無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年9月2日
刑事第二庭審判長法官曾佩琦
法官王國棟法官鍾堯航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳淑願中華民國98年9月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。