裁判字號：臺灣高雄地方法院103年重訴字第93號民事判決
裁判日期：民國103年08月15日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度重訴字第93號原告上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 邱怡仁 訴訟代理人 陳正志
陳信宏 被告 張炳 章
張炳木 陳裕珍 上二人共同訴訟代理人 陳俊偉 律師上當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國103年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 張炳章 與被告張炳木間、被告張炳章與被告陳裕珍間，就坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（權利範圍二分之一）所為之第一順位及第二順位抵押權設定登記均撤銷。
被告張炳木、被告陳裕珍應分別將前項經高雄市仁武區地政事務所民國一百零二年十一月五日登記之第一順位、第二順位抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告張炳章及被告張炳木負擔三分之一、其餘由被告張炳章及被告陳裕珍負擔。
事實及理由
一、被告張炳章經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人上菱鋼鐵有限公司（下稱上菱公司）於民國102年7月間邀同被告張炳章為連帶保證人，向原告申請開發信用狀墊付款項，價款計新台幣（下同）26,180,860元，目前尚有20,964,510元未清償（下稱系爭債權）。詎上菱公司於102年11月4日發生總金額1,893,000元大額退票，張炳章為逃避債權人追償，竟於102年11月5日分別將其所有高雄市○○區○○段○○○號土地（權利範圍1/2，下稱系爭土地）通謀虛偽設定第一順位抵押權1,545萬元予被告張炳木（下稱張炳木抵押權）、第二順位抵押權3,564萬元予被告陳裕珍（下稱陳裕珍抵押權，上開2抵押權合稱系爭抵押權），系爭抵押權設定日期係在上菱公司大額退票之際，應屬通謀虛偽；又縱認系爭抵押權非屬虛偽，其設定行為顯有害及系爭債權，應予撤銷。爰先位依民法第87條、第242條規定，聲明：㈠確認系爭抵押權均不存在；㈡張炳木、陳裕珍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位就陳裕珍部分依民法第244條第1項、張炳木其中25萬元部分依同條第1項、1,520萬元依同條第2項，併依第4項規定，聲明如主文第1、2項所示。
三、被告則以：㈠張炳木、陳裕珍：均不知系爭債權存在，張炳章因上菱公司資金週轉，分別於附表一所示時間、金額，向張炳木及陳裕珍借款，並為系爭抵押權之設定，所擔保之債權均屬實在；又系爭債權非不得在鈞院103年度司執字第12993號上菱公司拍賣抵押物強制執行程序（下稱上菱公司執行事件）中受償，本件並未損害債權等語，並均聲明：原告之訴駁回。㈡張炳章未於言詞辯論期日到場，惟曾具狀表示：確有向張炳木、陳裕珍借貸，處理其與上菱公司之債務，況原告亦得藉由強制執行程序參與分配，實無損害系爭債權之虞等語置辯。
四、不爭執事項：㈠系爭債權確屬存在，目前尚有20,964,510元未清償。
㈡張炳章為上菱公司之法定代理人，並就上菱公司所負債務負
連帶清償之責；張炳章與張炳木為兄弟關係，另有認領陳裕珍之女；張炳章曾擔任陳裕珍於京城商業銀行股份有限公司之借款保證人。
㈢被告間確有如附表一所示之資金往來。
㈣上菱公司自102年11月4日發生1,893,000元退票後，直到
103年4月7日日止共退票75張、合計35,684,971元，且無任何清償註記；上菱公司及張炳章名下之其他不動產，均已設定其他高額抵押權，且所擔保債務餘額高於不動產價值，其設定及債權情形詳如附表二所示。
㈤上菱公司執行事件中，就上菱公司所有如附表一所示不動產
，訂定103年8月8日之第一次拍賣底價為208,300,000元，惟因無人應買而流標。
五、本院得心證之理由：㈠先位聲明部分：系爭抵押權是否為通謀虛偽？所擔保之債權
是否虛偽？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1237號著有判例。本件原告主張系爭債權尚未清償，張炳章尚有其餘高額負債，猶將系爭土地通謀虛偽設定系爭抵押權予其餘被告等語，足認原告在私法上地位，確因被告間是否成立借貸關係，及張炳木及陳裕珍得否各依系爭抵押權主張優先受償，影響無優先權之系爭債權，得受分配之數額，而有受侵害之危險；且原告若取得本件勝訴判決，得持向主管機關辦理系爭抵押權塗銷登記，藉以適度保全自身債權。揆諸前開說明，自應認原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權不存在一節，具有即受確認之法律上利益，合先敘明。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上第29號判例意旨參照。查本件關於被告間為兄弟或男女朋友關係，及附表一所示金錢交付及抵押權設定等事實，為原告所不爭執，復被告間確有有借貸之合意，亦有張炳章書立之借據、本票、協議書等存卷可參（本院卷第224頁至第225頁、第231頁至第232頁），而被告間之往來金額，核與系爭抵押權設定之數額相符合，是本件被告間就借款事實既有上開金錢交付及借貸之合意，原告主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽，即應就該有利於己之事實負舉證之責。然迄本件言詞辯論終結日止，原告以：系爭抵押權設定日期係在上菱公司大額退票之際，故屬通謀虛偽等語，未曾舉證證明之。復陳裕珍抵押權部分，於其抵押權設定契約書上載明所擔保之債權種類及範圍為103年11月4日金錢消費借貸等語（本院卷第138頁），縱然與上開匯款之時間不符，惟張炳章、陳裕珍間，既有附表一編號3所示之借款事實，則於嗣後設定系爭抵押權，亦難謂系爭抵押權所擔保之債權即屬虛偽。原告空口臆測系爭抵押權並無所擔保之債權，其設定應屬虛偽等語，並非有據，則其先位之主張，為無理由，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，或債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，受益人於受益時亦知其情事者，債權人得聲請法院撤銷，並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第2項、第
4項已有明文。是債務人之有償或無償行為，必以損害債權為限，且有償行為須以債務人及第三人均知悉者，始足當之；而債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。本件被告以前開情詞置辯，則應先審究系爭債權是否因系爭抵押權之設定而受損害，次就系爭抵押權之設定究屬有償或無償，若屬有償、受益人是否知情等節分別判斷之。分述如下：
1.系爭抵押權之設定是否損害原告之債權？⑴查系爭抵押權設定前，附表二編號2所示張炳章名下之不
動產，總現值合計為58,707,147元，其個人負債之擔保債務高達222,030,000元（即附表二編號2之擔保債務283,120,000元減去系爭抵押權3,564萬元及1,545萬元），另有金融機構之一般債務1400萬元（非金融機構債務數額則不詳），及擔任上菱公司782,599,000元（附表二編號
1所示擔保債務141,500,000元＋一般債務641,099,000元）之連帶債務人等節，為兩造不爭執，並有全國歸戶財產清單、財團法人金融聯合徵信中心資料、登記簿謄本等（本院卷第36頁以下）資料為據，堪認張炳章之資產僅5千8百餘萬元，負債卻高達10億餘元（222,030,000元＋1400萬元＋782,599,000元＝1,018,629,000元），顯然其負債遠遠高於資產甚多；嗣張炳章於102年11月5日，就其名下價值為8,273,250元之系爭土地，復設定擔保債權合計6,109萬元（3,564萬元＋1,545萬元），顯係有害於系爭債權，要無疑問。
⑵張炳木及陳裕珍雖均稱：原告得自上菱公司執行程序中受
償，未受損害等語，然查，附表二編號1所示之上菱公司名下資產經鑑定後，價格合計為170,538,000元，嗣經本院執行處核定第一次拍賣底價為208,300,000元而流標，嗣另於103年8月29日進行第二次拍賣，底價為166,640,
000元等情，有鑑定報告、本院執行處函文、本院公務電話紀錄等在卷為憑（上菱公司執行事件卷、本院卷第257頁至第259頁）。又上菱公司名下資產所擔保之債權為141,500,000元，一般債權約6億餘元，已如前述，而上菱公司執行事件之併案債權人高達3億餘元，亦有上菱公司執行事件卷宗及原告 陳明 在卷（本院卷第253頁），是足認上菱公司名下資產縱於第二次拍賣程序中順利拍定，扣除各抵押權人及稅款、執行費用等優先權後，應所剩無幾，況尚有至少3億餘元之一般債權人等待餘額受分配，系爭債權自上菱公司執行事件中受償之可能性甚微，從而，原告主張系爭債權因系爭抵押權之設定行為，而受有損害，即屬有據，被告抗辯系爭債權並未受損害等語，則不可採。
2.陳裕珍抵押權設定，是否係屬無償行為？⑴按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51年台上第3528號判例意旨參照。
⑵陳裕珍抗辯其已先交付借款，嗣後設定抵押權，故非無償
等語，然而揆之前揭判例意旨說明，本件係先有債權之存在，事後未見陳裕珍有提出其他對價關係，而為陳裕珍抵押權之設定，此時，自屬無償行為，可以認定。因此，此部分抵押權設定行為，合於民法第244條第1項規定，原告據此請求撤銷陳裕珍抵押權之設定登記，併依同條第4項規定請求陳裕珍塗銷登記以回復原狀，為有理由，應予准許。
3.張炳木抵押權設定，其中1520萬元部分，張炳木是否明知系爭債權存在？25萬元部分，是否為無償？⑴承上，張炳木抵押權之設定行為，其中25萬元即附表一編
號1部分，因先有債權存在，事後張炳木未提出對價而為設定，自屬無償行為，應認此部分原告之主張，亦有理由。
⑵至張炳木抵押權其中1520萬元部分，原告主張：張炳章、
張炳木為兄弟關係，且張炳木本身為公司之負責人，出借款項時，衡情應先評估了解張炳章及上菱公司之債務情形，而知悉將害及系爭債權等語，被告否認之。查張炳木為51年次生，係捷世登科技股份有限公司之負責人，業經張炳木自承在卷，並有其稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（本院卷第176頁密封袋內），顯見其具有相當智識及社會經驗，對於商業往來、金錢借貸等經濟行為，衡情均會加以審慎評估或衡量；又張炳章為上菱公司負責人，平日資金調度已有經常往來之多家金融機構，於102年11月4日卻出現大額跳票，並向張炳木個人借用1520萬元之高額借款，顯見其資金出現嚴重之缺口；復觀借款交付情形，同一日係分為4次，由張炳木或其妻，分別自不同銀行、以匯款或無摺存入等不同方式，匯入張炳章之合作金庫商業銀行小港分行之帳戶（下稱合庫帳戶）內，隨即一次以現金提領完畢等情，有該份交易明細、各銀行匯款單、存款憑條等附卷可參（本院卷第153頁至第154頁、第205頁），足見匯款當日張炳章需款孔急之情狀，而張炳木配合籌措資金時，對於上情自難諉稱不知；又張炳木抵押權設定時，僅系爭土地尚無任何抵押權設定，若非張炳章告知其名下不動產之設定及擔保情形，張炳木實無從知悉並即時就系爭土地設定第一順位抵押權。綜上，應認張炳木出借資金時，對於張炳章之財務及資金狀況早有了解，亦可輕易知悉其就出借款項，對張炳章名下之不動產設定第一順位之張炳木抵押權，將使成立在先之張炳章或上菱公司其他龐大債權人，因而喪失平均受償之機會或權利。從而，原告以張炳章、張炳木均明知系爭抵押權之設定，將致系爭債權受償困難或不能甚明，原告此部分之主張，為有理由。
⑶綜上，張炳木抵押權其中25萬元部分應屬無償行為，1520
萬元部分，雖屬有償，然於行為時明知有損害於債權人之權利，原告主張全部應予撤銷並應予塗銷等語，應准許之。
六、綜上所述，原告先位依民法第87條第1項、第242條等規定請求確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權等語，為無理由；至其備位依民法第244條第1項、第2項、第4項等法律關係，請求撤銷系爭抵押權並回復原狀部分，則有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、據上論結，原告先位之訴部分無理由、備位之訴部分有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年8月15日
民事第六庭法官呂明燕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月15日
書記官李柏親附表一：被告間資金往來及系爭抵押權設定情形┌─┬────┬──────┬──────────┬──────────┐││匯款日期│金額│張炳木部分│陳裕珍部分│├─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│1│99/2/12│250,000│張炳木匯款至張炳章之││││││萬泰商業銀行帳戶││├─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│2│102/5/16│38,870,000││陳裕珍向中國信託貸款││││││後，匯款給張炳章。│├─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│3│102/5/27│35,640,000││同上，此部分與設定金││││││額相符。│├─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│4│102/11/4│1,000,000│張炳木以其妻之合庫南││││││崁分行帳戶無摺轉存至││││││張炳章之合庫帳戶││││├──────┼──────────┼──────────┤│││7,000,000│張炳木以其妻之中國信││││││託銀行帳戶匯款給張炳││││││章合庫帳戶││││├──────┼──────────┼──────────┤│││6,245,100│自聯邦銀行匯款至張炳││││││章合庫帳戶││││├──────┼──────────┼──────────┤│││954,900│自渣打銀行匯款至張炳││││││章合庫帳戶││├─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│5│102/11/5││就系爭土地設定第一順│就系爭土地設定第二順│││││位抵押權1545萬。│位抵押權3564萬││││││（惟同日其他土地亦有││││││多筆抵押權設定）│└─┴────┴──────┴──────────┴──────────┘附表二：（上菱公司及張炳章之資產及負債情形，以兩造不爭執事項、本院卷第36頁以下之全國歸戶財產清單、財團法人金融聯合徵信中心資料、登記簿謄本，及上菱公司之強制執行卷宗等資料為據）┌─┬──┬─────────────┬───────┬────────┐│││內容（土地均位在高雄市）│金額│備註│├─┼──┼─────────────┼───────┼────────┤│1│財產○○○區○○○段○○○○○○○○號│69,300,000元│共同擔保第一順位│││及├─────────────┼───────┤抵押權人：台灣中││上│抵押○○○區○○○段○○○○○○○○號│69,300,000元│小企業銀行（下稱││菱│權設├─────────────┼───────┤台灣企銀）／││公│定○○○區○○○段88-1建號│24,973,000元│9,150萬元。││司│├─────────────┼───────┤共同擔保第二順位││部│○○○區○○○段88-2建號│4,378,000元│抵押權人：││分│├─────────────┼───────┤ 林碧珠 ／5,000萬│││○○○區○○○段88-3建號│240,000元│元。│││├─────────────┼───────┼────────┤││○○○區○○○段170建號│2,347,000元│屬前開建物增建部││││││分，非擔保範圍。│││├─────────────┴───────┼────────┤│││以上為經鑑定之價格，合計：170,538,000元│以上合計：││││（執行處核定為：208,300,000元）│141,500,000元││├──┼─────────────┬───────┼────────┤││擔保│即上開不動產擔保之債權合計│141,500,000元│其中金融機構部分│││債務│││91,500,000元。││├──┼─────────────┼───────┼────────┤││一般││641,099,000│金融機構總債務│││債務││元│732,599,000元（││││││本院卷第59頁），││││││減去有擔保之金融││││││機構債務││││││91,500,000元（台││││││灣企銀）│││├─────────────┴───────┴────────┤│││合計：782,599,000元│╞═╪══╪═════════════╤═══════╤════════╡│2│財產○○○區○○段○○○號│8,273,250元│第一順位抵押權人│││及│（即系爭土地）││：張炳木／1,545││張│抵押│││萬元。││炳│權設│││第二順位抵押權人││章│定│││：陳裕珍／3,564││部││││萬元。││││├───────┼────────┤││││小計：│小計：│││││8,273,250元│61,090,000元│││├─────────────┼───────┼────────┤││○○○區○○路○○○號27樓│2,666,200元│第一順位抵押權人│││○○○區○○段○○○號│1,306,724元│：京城商業銀行／││││││1,245萬元（餘額││││││10,018,000元）。││││││第二順位抵押權人││││││：陳裕珍／400萬││││││元。││││││第三順位抵押權人││││││： 李燕瑟 ／1,000││││││萬元。││││├───────┼────────┤││││小計：│小計：│││││3,972,924元│24,018,000元│││├─────────────┼───────┼────────┤│││仁武區考潭村埤內巷70號│406,100元│第一順位抵押權人│││○○○區○○段○○○○號│970,140元│：南山人壽保險／││││││252萬元（餘額││││││209萬元）。││││││第二順位抵押權人││││││陳裕珍／400萬││││││元。││││├───────┼────────┤││││小計：│小計：│││││1,376,240元│6,090,000元│││├─────────────┼───────┼────────┤││○○○區○○街○○號│690,700元│第一順位抵押權人│││○○○區○○段○○段○○○○號│1,800,033元│：南山人壽保險／││││││534萬元（餘額││││││442.9萬元）。││││││第二順位抵押權人││││││陳裕珍／400萬元││││││。││││├───────┼────────┤││││小計：│小計：│││││2,490,733元│8,429,000元│││├─────────────┼───────┼────────┤││○○○區○○○段○○○○○號│840,000元│第一順位抵押權人│││○○○區○○○段○○○○○號│960,000元│：台灣土地銀行／│││○○○區○○○段○○○○○號│22,654,000元│5,460萬元（餘額│││○○○區○○○段○○○○○號│1,098,000元│95,493,000元）。│││○○○區○○○段○○○○○號│10,512,000元│第二順位抵押權人│││○○○區○○○段○○○○○號│2,696,000元│ 陳志文 ／3,900萬│││○○○區○○○段○○○○○號│2,116,000元│元。│││○○○區○○○段○○○○○號│18,000元│第三順位抵押權人│││○○○區○○○段○○○○○號│1,438,000元│ 楊建昌 ／700萬元│││○○○區○○○段○○○○○號│262,000元│。││││││第四順位抵押權人││││││ 陳進隆 ／900萬元││││││。││││││第五順位抵押權人││││││林碧珠／900萬元││││││。││││││第六順位抵押權人││││││陳裕珍／2,400萬││││││元。││││├───────┼────────┤││││小計：│小計：│││││42,594,000元│183,493,000元│││├─────────────┼───────┼────────┤│││合計│58,707,147元│││├──┼─────────────┼───────┼────────┤││擔保│即上開不動產擔保之債權合計│283,120,000元││││債務│││││├──┼─────────────┼───────┼────────┤││一般│中國信託│1400萬元│本院卷第44頁│││債務├─────────────┼───────┼────────┤│││上菱公司之連帶債務│不詳││└─┴──┴─────────────┴───────┴────────┘