裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第629號刑事判決
裁判日期：民國101年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第629號上訴人即被告 黃彥儒 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1858號，中華民國101年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第9883號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃彥儒綽號「趴豬」，明知愷他命（Ketamine，又稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（下簡稱：愷他命），依法不得販賣。黃彥儒於不詳時間、地點，向姓名年籍不詳綽號「 蛋頭 」之男子以不詳價格購得愷他命後，因 劉大維 以不詳方式與黃彥儒聯繫欲購買愷他命，黃彥儒竟意圖營利，基於販賣愷他命以牟利之犯意，與劉大維於民國100年3月22日上午6時許，在新北市永和區秀朗國小大門口前見面，黃彥儒將其索價新臺幣（下同）1,800元之約5公克之愷他命販賣交付予劉大維。緣劉大維於當日並未付款，二人相約於同年月25日23時許，在同地點交付上開毒品交易之價金，嗣於23日22時50分許，劉大維因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，在新北市○○區○○路○○○巷○號1樓住處為警查獲，同年月25日22時30分許，劉大維帶同警員至秀朗國小大門口前，當場查獲受黃彥儒委託前來向劉大維取款之不知情之 蕭正隆 ，繼經蕭正隆帶同警方於同（25）日23時許，至新北市○○區○○路○○號6樓查獲黃彥儒，劉大維迄仍賒欠該筆價金未付。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告黃彥儒對於其自己於警詢及原審所為之陳述，未主張有何非出於自己自由意思之情形，則其於本案所為之認罪陳述，查與事實相符者，對其本案犯罪事實之證明，自有證據能力。
二、對於本判決所引用之被告以外之人於審判外人之供述證據，因被告及其辯護人於本院準備程序未爭執其證據能力（見本院卷第22頁正面），且經本院於審判程序提示並告以要旨，踐行調查證據程序，被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第34頁背面以下），本院審酌此等供述證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力；其中相關證人於檢察官偵訊時具結之證述，因被告及其辯護人未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，依該條項規定亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭販賣事實，業據上訴人即被告黃彥儒於警詢及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第5至7頁，原審卷第38頁背面、47頁背面至49頁），並經證人劉大維、蕭正隆於警詢、檢察官偵訊時對於與被告進行本件毒品交易（劉大維）、及受被告之託前往取錢（蕭正隆）等情證述、結證明確（見偵查卷第15至16、18至19、41至43、59頁），已足徵被告於警詢及原審所為之任意性自白係與事實相符。被告嗣於本院對於前揭與劉大維為毒品交易及委由蕭正隆出面取款之事實，亦坦承在卷（見本院卷第21頁背面、22頁、36頁背面），惟其及其辯護人於本院另以被告未實際拿到錢及被告未賺錢為由，辯稱：被告本件應是轉讓云云。按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度臺上字第6007號判決意旨參照）。且按：販賣愷他命係違法行為，非可隨意公然為之，亦無公定價格，又可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，或辯以：係幫他人調貨或合資購買云云，自難以被告供述為決定被告有無圖利之唯一標準。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣愷他命罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有愷他命之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付愷他命於他人，是販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查：本案被告於原審對其愷他命之取得價格，係供稱：忘記我買多少錢了云云（見原審卷第38頁背面），於警詢及本院復對其愷他命之來源，供稱：是 萬華 的朋友，綽號「蛋頭」，不知該人真實姓名、身分、聯絡方法，找不到「蛋頭」云云（見偵查卷第8頁，本院卷第36頁背面），對其取得愷他命之真實來源及價格，隱而未揭，惟被告亦自承自己有在施用愷他命（見偵查卷第7頁），則被告應深知販賣愷他命刑責重大，而以其與劉大維為本件交易之時，其與劉大維間甫認識未久，其不知劉大維電話號碼之情，為被告於本院供承在卷（見本院卷第21頁背面），顯見其與劉大維間頗為生疏，無任何特殊交情可言，再參以其針對本件交易，猶不忘託不知情之友人出面前往取錢之情形觀之，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝之風險，費時出面交付其售賣之愷他命予自己甫認識未久、關係生疏之買者，又與買者約定收錢時間，屆時要友人為其出面取錢。被告辯護人所稱：被告與劉大維是好朋友，被告有好朋友不給錢就算了的想法，被告是送毒品給朋友云云，顯不足採。是被告有從上揭交易中牟利之意圖，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。應足認被告本件販賣愷他命應係出於營利之意圖，至為灼然。被告及其辯護人於本院所為辯解，均不足取。又按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度臺上字第4958號判決意旨參照）。是縱使對本件交易，劉大維尚未依約定給付價金予被告，惟被告既已基於營利之意圖將愷他命售賣交付予劉大維，則劉大維此一未交付價金之事實，尚無礙於被告所為本件販賣行為之既遂，於此敘明。
二、綜上所述，被告本件販賣愷他命之事實，事證明確，被告嗣於本院所辯，無足可取，其犯行洵堪認定。
參、論罪：
一、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又持有第三級毒品純質淨重未逾20公克以上者，現行法並無處罰規定，被告本件販賣愷他命犯行，顯無純質淨重逾20公克之情形，被告於為該販賣行為時之持有行為，尚無成立犯罪之餘地，自與其販賣第三級毒品犯罪間無高、低度行為之吸收關係，於此敘明。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度臺上字第2423號判決意旨參照）。查：被告先後於警詢及原審審理時均有自白本案販賣犯行（見偵查卷第5至7頁，原審卷第38頁背面、47頁背面至49頁），依上揭說明，符合毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白」之要件，爰依該條項規定減輕其刑。
三、按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）。固然，在實務上，被告年齡、犯後態度等，有時亦為決定是否適用刑法第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）。換言之，縱被告年紀尚輕，犯後坦承犯行，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查：本件被告於為前揭犯行時，固甫滿18歲，惟被告所為販賣愷他命犯行，對象係與己關係生疏之人，所為助長毒品之流通，危害社會秩序及治安之程度非輕，復觀以被告於本案發生後，又另因涉嫌販賣第二級毒品罪嫌及販賣第三級毒品罪嫌，為臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴（該署100年度偵字第22643號），並因該案於本院言詞辯論終結時仍在羈押中，有本院被告前案紀錄表及該起訴書1份在卷可考（見本院卷第14頁，原審卷第55至59頁，另見本院審判筆錄），亦顯示其並未因本案得到教訓，而其於本案由於自白犯罪，業已獲得前開減刑之利益，依減刑後最低度係有期徒刑2年6月之刑度觀之，被告本案尚難認有任何犯罪情狀可憫恕或值得一般人同情，認為縱使論以該最低度刑期尤嫌過重之情形。被告辯護人辯護意旨，以被告坦承全部犯行，確有悔意，為本件犯行時甫滿18歲，本案有情輕法重之情形為由，請求再適用刑法第59條規定酌減其刑云云，尚不足採。
四、原審基於同一事證，認被告本案事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項規定，論以被告販賣第三級毒品罪，並說明被告所為犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，適用該條項規定減輕其刑；審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導，販賣毒品之行為，非但助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全，被告明知愷他命足以殘害人之身體健康，竟漠視法令禁制，仍販賣牟利之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告目前另涉販毒案件業經起訴，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行欠佳，惟念及被告本案發生時，年紀尚輕、涉世仍淺，一時失慮致未循正途而蹈法網，且其本案所販售毒品僅一次、數量非多，迄未收取販毒金額，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2年7月；復說明因被告於偵審期間自白，依法減輕其刑，考量被告犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、販毒次數、數量、未獲利益及犯後態度等刑法第57條各項情況予以量刑，被告本件犯罪情狀無情輕法重，顯可憫恕之情形，尚難依刑法第59條之規定減輕其刑；同時敘明本案扣案之K菸1支、供撥愷他命用之中華電信電話卡1張、殘渣袋1個，係供被告自身施用愷他命所用之物，業據其供述在卷，又扣案門號0000000000號SIM卡1張，經查並無與劉大維持用之門號0000000000號通聯之記錄，業據證人劉大維於警詢及偵查中證稱：其門號係0000000000號等語（見偵查卷第9、60頁），及門號0000000000號雙向通聯紀錄顯示被告於上揭時間使用之門號0000000000號並無與門號0000000000號通聯之紀錄在卷可參（見偵查卷第51至54頁），該等扣案物均無證據證明與被告本件販毒有關，無從於本案諭知沒收，另因被告本件販賣愷他命，尚未取得交易毒品之價金，亦無從為沒收之諭知。經核原審認定之基本事實及適用法律之結論並無違誤，量刑亦已屬從輕，而被告於本院雖曾供稱：劉大維是撥打門號0000000000號給我等語（見本院卷第36頁背面），惟因卷附之門號0000000000號雙向通聯紀錄顯示被告於前揭時段使用之門號0000000000號並無與劉大維使用之門號0000000000號通聯之紀錄，業見前述，被告於原審針對此節亦供稱：我之前說我用扣案的電話號碼聯絡販賣本件K他命可能是我記錯了等語（見原審卷第49頁正面），則尚難認門號0000000000號之SIM卡及所附之行動電話手機，確係供被告與劉大維為本件毒品交易之用，尚不能於本案宣告沒收。被告提起上訴，指摘原審量刑過重，主張本件為轉讓，並請求適用刑法第59條規定減輕其刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國101年5月11日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國101年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。