裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2212號刑事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2212號上訴人即被告 黃柏崴 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國104年6月18日所為104年度訴字第400號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第17248、23631號、104年度偵字第2171號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、甲○○基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上的犯意，於民國103年6月11日、12日間某時，在他位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○號6樓B室的居所，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 孫平 」的成年男子，以新臺幣（下同）3萬餘元購買純質淨重20公克以上的甲基安非他命3包（純質淨重約：32.2732公克）而持有之。另基於持有具殺傷力的制式子彈的犯意，將「孫平」離去時不慎遺落上址而具殺傷力的制式子彈2顆、不具殺傷力的非制式子彈1顆、非制式金屬彈殼、彈頭各1個，拾起而持有之，並存放在前述居所的茶几旁的抽屜內。
貳、甲○○明知甲基安非他命業經公告列入禁藥管理，竟基於無償轉讓甲基安非他命的犯意，於103年6月14日凌晨3時許，在他的友人 林友傑 （所涉施用毒品部分，已經原審104年度審簡字第215號判決判處有期徒刑6月確定）、張○婕（00年生，真實姓名、年籍均詳卷，所涉施用毒品部分另由原審少年法庭審結）前來前述居所拜訪時，同時無償轉讓甲基安非他命予林友傑、張○婕施用各1次。嗣於104年6月14日中午12時30分許，為警據報前去上址查緝毒品案件時，見甲○○形跡可疑而趨前盤查，並徵得他的同意後執行搜索，當場扣得甲基安非他命3包（驗餘淨重：34.9994公克，合計純質淨重：32.2732公克）、具有殺傷力的制式子彈2顆、吸食器1組、吸管1支等物，因而查悉上情。
參、案經新北市政府警察局中和第二分局報告暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件據以認定被告甲○○犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，檢察官及被告於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、上述事實，業經被告於偵訊及原審審理時均坦白承認（103年度偵字第17248號卷第36-39頁、原審卷第90、91、93頁），核與證人林友傑、張○婕於警詢、偵訊時證述的情節相符（103年度偵字第17248號卷第11-17、40-42頁、103年度偵字第23631號卷第28、29頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、張○婕的新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年6月26日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書各1份、現場暨扣案物照片11張等件在卷可稽（103年度偵字第17248號卷第3-7、21-25頁、103年度偵字第23631號卷第8-10頁）。此外，並有甲基安非他命3包（驗餘淨重：34.9994公克，合計純質淨重：
32.2732公克）、吸食器1組、吸管1支、電子磅秤5臺、具殺傷力的制式子彈2顆、不具殺傷力的非制式子彈1顆、非制式金屬彈頭、彈殼各1個扣案可憑。綜此，由前述證人證詞、相關書證及扣案物品，足資佐證被告的自白應與事實相符，可以採信。
二、扣案編號1至3的白色結晶塊3袋，實秤毛重：36.8340公克（含3袋6標籤），淨重：35.1560公克，取樣：0.1566公克，驗餘淨重：34.9994公克，檢出甲基安非他命成分，合計純質淨重：32.2732公克等情，這有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、同中心103年9月3日（103）航醫字第1082號函各
1份在卷可證（103年度偵字第17248號卷第67、77頁）。而扣案制式子彈2顆、非制式子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑定，結果如下：㈠2顆口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈡1顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，內不具底火、火藥，依現狀認為不具殺傷力等情，這有內政部警政署刑事警察局103年7月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（103年度偵字第17248號卷第59、60頁）。據此，可見扣案甲基安非他命3包已達純質淨重20公克以上，扣案子彈3顆中，其中2顆為具殺傷力的制式子彈，當無疑義。
三、綜上所述，由被告自白、證人證詞、相關書證及扣案物品，足資佐證被告的自白核與事實相符。是以，本件事證明確，被告的犯行都堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪:
一、按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經（改制前）行政院衛生署於69年12月8日公告，列入藥物藥商管理法第16條第
1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）的禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定的「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款的第二級毒品。但前述列入禁藥的管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例的規範。又毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然的特別法與普通法關係，除轉讓安非他命類毒品的數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂的標準，經依法加重該條第2項的法定刑後，將較藥事法第83條第1項的法定刑為重的情形外，因藥事法第83條第1項是於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項的後法，依「後法優於前法」的法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第
8條第1項外，轉讓屬於安非他命類的第二級毒品，自應優先適用藥事法的轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第
397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號等件判決意旨參照）。被告未經許可持有毒品、制式子彈，核被告為「事實欄壹」的這部分所為，是犯毒品危害防制條例第11條第4項的持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項的非法持有子彈罪。而依被告的供稱（103年度偵字第17248號卷第37頁）與證人林友傑、張○婕的證稱（103年度偵字第17248號卷第41、42頁、103年度偵字第23631號卷第28頁），被告僅轉讓甲基安非他命與證人林友傑、張○婕各施用1次，足認被告轉讓甲基安非他命的數量，並未達淨重10公克以上，則被告轉讓甲基安非他命予證人林友傑、張○婕的行為，參照前述規定及說明所示，並無前述加重法定刑規定的適用，應優先適用藥事法規定處斷，核被告為「事實欄貳」這部分所為，是犯藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪。
二、按「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，刑法第55條定有明文。本條文中所稱「一行為觸犯數罪名」，是指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同的法益，具備數個犯罪構成要件的事實，成立數個不同或同一的罪名，始克相當。而藥事法對轉讓禁藥設有刑罰的規定，考察其立法用意，應該是在遏止禁藥的擴散及氾濫，以免危害國民的健康，故其犯行所侵害者，乃單一的社會法益，而非個人法益。如行為人是在同一時間、同一處所，以一行為將禁藥無償轉讓與數人，而無從區別其先後順序時，乃屬一個轉讓行為，他所侵害者為社會法益，並非侵害受讓者的個人法益，應僅成立實質上一罪關係，要無刑法第55條的適用（最高法院100年度台上字第138號判決同此意旨）。查被告以一轉讓行為，同時轉讓甲基安非他命與證人林友傑、張○婕二人，為實質上的一罪，偵查檢察官認為這部分是刑法第55條的想像競合犯關係，尚有誤會。另藥事法並無處罰持有偽藥行為，這部分與本案所成立的轉讓禁藥犯行間，並沒有高、低度行為的吸收關係，附此敘明。
三、被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、非法持有子彈罪、轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。另被告無償轉讓禁藥與證人張○婕時，證人張○婕固為未滿18歲之人（這有證人張○婕的個人戶籍資料查詢結果
1紙在卷可佐，103年度偵字第23631號卷第23頁），但被告為此轉讓禁藥犯行時，也僅是18歲以上未滿20歲的未成年人（這有被告的個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可憑，原審卷第22頁）。是以，被告轉讓禁藥予證人張○婕部分，即無毒品危害防制條例第9條規定的適用，應併予敘明。
肆、上訴駁回理由：
一、原審判決意旨：㈠基於以上相同的事實認定與理由說明，原審審酌被告明知具
有殺傷力的子彈屬高度危險的物品，非經中央主管機關的許可，當不得擅自持有，竟率爾持有前述具有殺傷力的子彈，對於他人的身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在的危險與不安，也無視法律禁止而持有第二級毒品甲基安非他命，數量非少，助長毒品流通，影響社會秩序，復又無償轉讓予證人林友傑、張○婕施用，除助長他們施用毒品惡習外，更影響施用毒品者的身心甚鉅，所為顯有不當，惟念及被告並未將其持有具殺傷力制式子彈2顆供作犯罪之用，兼衡被告犯罪的動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑10月（持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪）、4月併科罰金新台幣3萬元（非法持有子彈罪）、4月（轉讓禁藥罪），並就所犯非法持有子彈罪部分，諭知徒刑易科罰金、罰金刑易服勞役的折算標準，以示儆懲。又被告所犯前述3罪刑，各為得易科罰金之罪（非法持有子彈罪）、不得易科罰金但得易服社會勞動之罪（轉讓禁藥罪）、不得易科罰金之罪（持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪），依刑法第50條第1項但書第1款、第3款規定，爰不定應執行刑，併此敘明。
㈡扣案第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重：34.9994公
克，合計純質淨重：32.2732公克），乃查獲的第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（鑑定用罄部分因已滅失，不併予宣告沒收銷燬）。而包裹前述第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋3只，以現今所採行鑑驗方式，這些外包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，則該外包裝袋3只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併於被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪的主文項下宣告沒收銷燬之（因鑑定所需而取樣耗用的甲基安非他命，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬的諭知）。又扣案具殺傷力的制式子彈1顆，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯非法持有子彈罪的主文項下宣告沒收。再扣案吸食器1組、吸管1支，為被告所有，且為被告用以盛裝禁藥甲基安非他命轉讓證人林友傑、張○婕施用，業據被告供明在卷（原審卷第75、92頁），為被告所有供本案犯罪所用之物無訛，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至取樣試射擊發的原有殺傷力子彈1顆，因試射後其火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分也裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈的外型及功能，及扣案不具殺傷力的非制式子彈1顆，經鑑定不具殺傷力、扣案彈頭、彈殼各1個，也不屬違禁物，爰均不另宣告沒收。另扣案電子磅秤5臺，並非被告所有之物，業經被告於原審審理時供述明確，且難認與他所犯前述各罪有所關連，也不予宣告沒收，附此敘明。
二、被告上訴意旨雖表示：我為本件犯罪行為時，乃18歲以上未滿20歲之人，不諳法律，也不了解這些行為的嚴重性，更沒有持有這些子彈的意圖。而我施用購自「孫平」的甲基安非他命後，將甲基安非他命、吸食器放在茶几上，我並不知道證人林友傑、張○婕會未經我的同意，拿去施用，顯見我並沒有轉讓禁藥的犯意云云。惟查，按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，刑法第16條前段定有明文。為防範具有殺傷力的武器、易成癮的毒品（禁藥）對於他人的身體、生命及社會治安、秩序可能造成的危害，長期以來我國的立法政策始終禁絕人民持有具殺傷力的手槍子彈或武器、禁絕毒品（禁藥）的流通或供醫療以外的使用，尤其近年來學校、社會輿論更是不斷的教育、宣導，被告為長期生活在臺灣地區的公民，對此實難諉為不知，則參照前述規定及說明所示，被告以不諳法律為由提起上訴，即屬無據。又證人林友傑於偵訊時證稱：我們在聊天時，被告把安非他命倒在吸食器上施用，之後他放在桌上，我跟張○婕拿來施用，他有看到，但沒有多說什麼等語（103年度偵字第17248號卷第42頁）；證人張○婕於偵訊時也證稱：毒品當時是放在被告家的桌上，我看了一陣子後就起意想吃，我問被告可不可以施用，他說可以，我於是在被告面前拿起來施用等語（103年度偵字第23631號卷第28頁）。據此，證人林友傑、張○婕所施用的安非他命既然來自被告所有，被告也不反對甚至同意2人施用，被告自該當轉讓禁藥罪的構成要件。
三、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認為原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。而就被告上訴意旨所指稱的事實或法律適用違誤，本院已經依法詳予說明理由如上所示。被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。
伍、被告經合法傳喚，於本院二次審理期日均無正當理由不到庭，這有本院審理筆錄、報到單及人犯在監在押電腦查詢結果可稽，爰不待其陳述，逕行判決。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第368條、第371條。
本案經檢察官歐蕙甄偵查起訴，由檢察官林麗瑩於本審到庭實行公訴。
中華民國104年11月24日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官張傳栗法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國104年11月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。