裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國102年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第12號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡素貞選任辯護人黃韡誠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14652號），本院判決如下：
主文蔡素貞犯如附表所示各罪，分別判處如附表所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑捌年，販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收；其中未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蔡素貞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得非法販賣及持有，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以向姓名年籍不詳、綽號「 伯仔 」之成年男子（以下稱「伯仔」）購買第二級毒品甲基安非他命後，再從中扣除少量毒品並以原價轉賣他人而從中賺取量差之方式，分別於附表所示時間、地點，以附表所示聯絡方式約定交易毒品後，各以附表所示金額販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○○、白○○、林○○（下稱陳○○等3人）而既遂，共計6次。嗣經警於101年5月17日15時45分許，在高雄市○○區○○街○巷○○號拘捕蔡素貞到案，並扣得行動電話1支（序號：000000000000000號，內含0000000000行動電話門號SIM卡1枚）及現金新台幣（下同）1,000元（其中500元係附表編號6之販賣毒品所得），與本案無關之甲基安非他命2包（此部分所涉施用第二級毒品罪另經本院101年度簡字第6147號判決在案），而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於準備程序中，對於上開證據均同意有證據能力（本院訴卷第28頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
二、其餘後開本案所引卷證所含括之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院訴卷第85-92頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、前開事實核與證人陳○○、白○○、林○○分別於警詢、偵訊中證述情節相符（警卷第10-36頁；偵卷第27-30、51-54、56-58頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片4張、被告所持用0000000000行動電話門號通訊監察譯文及本院勘驗筆錄在卷可參（警卷第39-44頁；偵卷第82-83頁；本院訴卷第51、63-68頁），復據被告於偵查及本院審理中均坦承上情不諱（本院訴卷第83頁），足徵其自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。
二、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。另販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品係法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，並將持有毒品無償或原價交付他人之理。再佐以被告於本院審理時已明確供稱：每次販賣均是向上游購買毒品後，再以自己意思轉售毒品給如附表所示買毒者，並從中賺取毒品量差等語（見本院訴卷第94頁），足證被告主觀上確有營利意圖，客觀上亦有從上開販賣毒品犯行藉此獲利之情。是本件事證明確，被告各於附表所示時、地販賣第二級毒品既遂之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所涉如附表編號1至6所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前分別持有該毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又上開6次犯行犯意各別且行為互異，應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就上開規定文義而言，固須於偵查及審判中均行自白，始有其適用。其次，「自白」係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂；而所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司調查、偵查、審判之公務員坦白陳述而言。又自白著重在陳述犯罪事實，與所陳述犯罪事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院101年台上5591號、102年度台上字第1895號判決意旨參照）。故僅須被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵審程序中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述，即屬該當上述減刑要件，尚不以其須全然坦承檢察官起訴罪名為必要。本件被告於偵查中雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○○等3人，惟於偵審中均供承：陳○○等3人請我向「伯仔」買毒品，雙方約定我可以從中扣一點甲基安非他命下來施用等語；我是受託向上游購買毒品後再以自己意思轉售給陳○○等3人，並從中賺取毒品量差等語 綦詳 （偵卷第64頁、本院訴卷第98頁），足見被告針對其向上游「伯仔」購毒後復轉賣予陳○○等3人，並從中賺取量差之主要事實業於偵審中自白不諱，僅係誤認其並未賺取金錢價差而否認販賣毒品犯行，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，檢察官認被告於偵查中並未自白、無上開減刑規定之適用云云（本院訴卷第94頁），容有未洽，附此敘明。
三、至辯護人另為被告辯稱：被告販賣對象僅有3人，次數共6次，且金額甚少，又被告僅係賺取量差，情節輕微，請依刑法第59條酌減其刑等語（本院訴卷第95頁）。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，究非酌減其刑之事由（最高法院51年台上字第899號判例及97年度台上字第6887號判決意旨參照），茲審酌上開辯護人所舉上述各情，經核僅屬刑法第57條所列「犯罪所生之危險或損害」事由，依法固可作為科刑輕重之參考標準，惟非酌量減輕其刑之事由。復參以被告販賣第二級毒品之舉，對社會風氣及治安危害重大，而為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體身心健康危害甚烈，竟僅因貪圖一己私利，對外販賣助長此等毒品之流通濫用，漠視法治，且販賣次數達6次，嚴重戕害國人身心健康及危害社會治安甚鉅，客觀上實無足以引起一般人同情之狀況存在，揆諸上開說明，自不符合刑法第59條減刑規定，當無由依該規定減輕其刑，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法意旨，是辯護人上開請求容非可採，自無從持為被告減刑之依據。
四、爰審酌被告為圖得一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，兼衡其販賣毒品次數為6次，戕害他人身心發展，且助長社會風氣敗壞，並殘害國民身心健康非輕，自應受相當非難，惟念其每次交易毒品數量暨金額均屬甚微，及5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院訴卷第101-103頁），犯後復能知所悔悟而坦承全部犯行，態度良好，暨兼衡其犯罪動機、目的及手段況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復定其應執行之刑，以示懲儆。
五、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用或因犯罪所得之財物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。查被告如附表編號1至5所示各次販賣第第二級毒品甲基安非他命所得財物雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各罪主文項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之；另已扣案如附表編號6所示之販賣毒品所得500元（原扣得1000元，惟其中僅500元為販毒所得，參見本院訴卷第94頁），則應依同條文規定於該罪主文項下宣告沒收。至其餘扣案500元既無從證明同屬被告本件販賣毒品所得財物，即不予宣告沒收。至扣案行動電話1支（序號：000000000000000號，內含0000000000行動電話門號SIM卡1枚，參警卷第42頁），雖由被告作為本件聯繫買賣毒品之用，惟係被告之子交予其使用，並非被告所有之物；另扣案第二級毒品甲基安非他命2包，則係被告自行購買供己施用等情，俱經被告供陳在卷（警卷第4頁、本院訴卷第25、93、94頁），且前開毒品既無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收及沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第
51條第5款，判決如主文。本件經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國102年6月14日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官張震如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月14日
書記官蔡佩珊附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之附表：
┌──┬─────────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────────────────┼─────────────┤││陳○○於101年2月19日23時39分許以│蔡素貞販賣第二級毒品，處有│││00-0000000號撥打蔡素貞所持用│期徒刑參年捌月。未扣案販賣││1│0000000000行動電話門號，雙方約定於│毒品所得新臺幣伍佰元沒收，│││高雄市○○區○○街○巷○○號被告住處│如全部或一部不能沒收時，以│││（以下稱被告住處）交易毒品，嗣於同│其財產抵償之。│││日23時45分許在上址，由蔡素貞收受陳││││ 國隆 所交付價金新臺幣（下同）500元││││後，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安││││非他命1小包予陳○○而既遂。││├──┼─────────────────┼─────────────┤││陳○○於101年2月21日10時7分許以│蔡素貞販賣第二級毒品，處有│││00-00000000號撥打蔡素貞所持用│期徒刑參年捌月。未扣案販賣│││0000000000行動電話門號，雙方約定於│毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││2│被告住處交易毒品，嗣於同日10時17│如全部或一部不能沒收時，以│││分許在上址，由蔡素貞收受陳○○所交│其財產抵償之。│││付價金500元後，販賣重量不詳之第二││││級毒品甲基安非他命1小包予陳○○而││││既遂。││││││├──┼─────────────────┼─────────────┤││陳○○於101年2月27日22時22分許以│蔡素貞販賣第二級毒品，處有│││0000000000行動電話門號撥打蔡素貞所│期徒刑參年捌月。未扣案販賣││3│持用0000000000行動電話門號，雙方約│毒品所得新臺幣伍佰元沒收，│││定於被告住處交易毒品，嗣於同日22│如全部或一部不能沒收時，以│││時32分許在上址，由蔡素貞收受陳○○│其財產抵償之。│││所交付價金500元後，販賣重量不詳之││││第二級毒品甲基安非他命1小包予 陳國 ││││隆而既遂。││││││├──┼─────────────────┼─────────────┤││白○○於101年3月6日20時31分許以│蔡素貞販賣第二級毒品，處有│││0000000000行動電話門號撥打蔡素貞所│期徒刑參年捌月。未扣案販賣│││持用0000000000行動電話門號，雙方約│毒品所得新臺幣伍佰元沒收，││4│定於被告住處附近某公園交易毒品，嗣│如全部或一部不能沒收時，以│││於同日20時47分許在該公園，由蔡素貞│其財產抵償之。│││收受白○○所交付價金500元後，販賣││││重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1││││小包予白○○而既遂。││││││├──┼─────────────────┼─────────────┤││白○○於101年4月22日13時27分許以│蔡素貞販賣第二級毒品，處有│││0000000000行動電話門號撥打蔡素貞所│期徒刑參年捌月。未扣案販賣││5│持用0000000000行動電話門號，雙方約│毒品所得新臺幣伍佰元沒收，│││定於被告住處附近某公園交易毒品，嗣│如全部或一部不能沒收時，以│││於同日14時27分許在該公園，由蔡素貞│其財產抵償之。│││收受白○○所交付價金500元後，販賣││││重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1││││小包予白○○而既遂。││││││├──┼─────────────────┼─────────────┤││林○○於101年5月17日15時28分許以│蔡素貞販賣第二級毒品，處有│││0000000000行動電話門號撥打蔡素貞所│期徒刑參年捌月。扣案販賣毒│││持用0000000000行動電話門號，雙方約│品所得新臺幣伍佰元沒收。││6│定於被告住處交易毒品，嗣於同日15││││時30分許在上址，由蔡素貞收受林○○││││所交付價金500元後，販賣重量不詳之││││第二級毒品甲基安非他命1小包予 林明 ││││雄而既遂。││││││└──┴─────────────────┴─────────────┘