裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第855號刑事判決
裁判日期：民國109年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第855號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告凌侍中選任辯護人簡銘昱律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第23218號），本院判決如下：
主文凌侍中幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案蘋果牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、凌侍中知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其蘋果牌手機（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張，均未扣案）以網路連結至通訊軟體LINE作為聯絡工具，於民國107年7月29日22時42分許接獲 郭恩希 以通訊軟體LINE請託其代為購買甲基安非他命後，即向真實姓名年籍不詳之成年人購得甲基安非他命，並於翌日（即107年7月30日）2時30分至4時38分間，在其 臺北市 ○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓住處交付1.5公克甲基安非他命予郭恩希，郭恩希不久後即施用完畢（郭恩希所涉施用第二級毒品罪業經臺灣臺北地方檢察署《下稱地檢署》以107年度毒偵字第3337號為緩起訴處分）。嗣因郭恩希於107年7月30日14時30分許為警查獲持有甲基安非他命，經其供出毒品來源而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）報告地檢署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、證人即購毒者郭恩希警詢中之陳述按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即購毒者郭恩希警詢中之陳述，對被告凌侍中而言屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。當事人及辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
三、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
四、另關於被告於107年9月11日23時19分警詢之自白部分，因依下列證據已足以證明被告犯行（詳下述），爰不予援用，故不另論其有無證據能力，附此敘明。
貳、得心證之理由前揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院訴字卷第302頁、第382頁），核與證人郭恩希於偵查中所證相符（偵字卷第85-86頁），並有被告與郭恩希107年7月29日之LINE對話紀錄、被告中信銀行帳戶之交易明細、松山分局107年8月23日北市警松分刑字第1076004983號函暨臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：0000000）、、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年8月14日郭恩希之濫用藥物檢驗報告（呈甲基安非他命陽性反應）、被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵字卷第43-46頁、第105-119頁、本院訴字卷第111頁、第114頁、毒偵字卷12-14頁），可作為其自白之補強證據所用，是被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。
參、論罪部分
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項前段幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告未參與施用第二級毒品罪之構成要件行為，惡性明顯低於正犯，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
肆、科刑部分爰以行為人責任為基礎，審酌被告有施用第二級毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄可憑，明知甲基安非他命具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶代郭恩希購買毒品助其施用，然犯罪後坦承犯行，尚具悔意，且代為購買之數量僅
1.5公克，及其自陳碩士畢業之智識程度，暨及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分蘋果牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）係供被告聯繫用以幫助郭恩希施用第二級毒品所用之物，業經被告供陳在卷（本院訴字卷第383頁），雖該手機於107年9月11日曾為警扣押，然地檢署檢察官於107年9月12日即將之返還被告，有松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告107年9月12日偵查筆錄可憑（毒偵字卷第12-14頁、第42頁反面），則上開手機為被告犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，於107年7月8日21時17分許，由郭恩希以LINE通訊軟體詢問被告甲基安非他命之數量、價錢後，雙方於通訊軟體中確認交易數量及地點後，郭恩希於同日10時許後不久，抵達被告位在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓住處，嗣因郭恩希試用後認品質不佳，即未購買而未遂。
貳、證據能力部分按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
同法第308條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。此部分被告所犯既經本院認定應受無罪之諭知，即不再論述所援引有關證據之證據能力。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
肆、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非以被告於107年9月11日23時19分許警詢中之自白及107年11月21日偵查中之供述、證人郭恩希於警詢及偵查中之證述、被告與郭恩希之LINE對話紀錄等為其論據。
伍、訊據被告固坦承有與郭恩希於107年7月8日以通訊軟體LINE交談，惟堅詞否認販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：107年7月8日郭恩希並未至我忠孝東路住處交易毒品，當日郭恩希先詢問我有無安非他命可供其施用，我們討論毒品之重量及價格，但後來雙方沒有碰面。
陸、是本件應審究者為：被告有無販賣甲基安非他命予郭恩希未遂？本件檢察官所提出之證據方法，是否足以使本院形成被告確有販賣第二級毒品未遂之確信心證？經查：
一、關於被告於107年9月11日23時19分許警詢自白以及107年11月21日偵查供述部分：
（一）就該警詢筆錄之記載部分被告就上開犯罪事實，固曾於107年9月11日23時19分許警詢時先自白：我與郭恩希在107年7月8日之LINE對話紀錄中所稱「還有沒有」、「菸」係郭恩希詢問有無甲基安非他命，「幾個」是反問郭恩希需要毒品之數量，「今天的很棒」係我表示毒品之品質不錯，「1」、「howmuch」係郭恩希詢問1公克毒品之價格，「0-000-000-00」係回覆郭恩希毒品價格為1公克2,200元、3公克5,500元、6公克1萬元；後經員警詢問：「郭恩希稱107年7月8日曾至你住處以2,200元購得甲基安非他命1公克，是否屬實？」，被告亦自白「屬實」（偵字卷第10-11頁），然被告於同次警詢中亦稱：我並未販賣毒品，都是找其他人團購，我先幫他們買，再跟他們收錢，有時候是先收完錢再買（偵字卷第12頁），足見被告於該次警詢筆錄中先自白販毒犯行又旋即否認犯行，其自白之真實性已非無疑。
（二）就本院勘驗上開警詢錄音部分
1、經本院當庭勘驗前揭警詢錄音，除可見被告確有為上開自白外（本院訴字卷第263頁），亦見被告供述與郭恩希「合資」購買毒品之經過，有如下勘驗結果可證（「警」為員警，「凌」為被告）：
警：經郭恩希提供警方之對話截圖稱，於7月8日向你詢問
「還有沒有」、「菸」的符號，你跟他說「要幾個」、「今天的很棒」，對方跟你說「l」「howmuch」，你隨後回覆「今天的很棒」、「1克2千2、3克5千5、6克1萬塊」？凌：「這我問來的」。
警：都是你問來的就對了，那你要自己確定內容。
凌：他10點問我不知道要去哪裡生。「有時候我會跟他合資買」。
警：所以你幫他購買？凌：「我也會買」，「也會幫他一起買」，「反正我們兩
個合著」。（本院卷第260-261頁）警：你何時開始販售毒品？凌：「沒有」。
警：何時開始販售？就只有賣他而已對不對？凌：「就是我有的轉給他」。
警：那你有獲利嗎？凌：「沒有」。（本院卷第268頁）警：你的補充意見是不是「你沒有販售，都是跟別人一起購買的」。
凌：沒錯。（本院卷第269頁）
2、由前開勘驗結果可見被告一再向員警強調其與郭恩希係「合資」購買毒品，並表示自己沒有販賣毒品，亦未從中獲利，則其是否果有自白販毒予郭恩希之真意，確有可疑。
（三）就被告107年11月21日偵查供述部分被告於107年11月21日偵查中供陳：107年7月8日當天我是隨便和郭恩希講價錢，郭恩希有時有點失控，我已不記得當天郭恩希有無到我住處，且當時不可能有試用毒品之情形（偵字第139頁），復有本院當庭勘驗被告於107年11月21日偵查錄音之勘驗筆錄 可佐 （本院訴字卷第342頁），足見被告於偵查中改稱「不記得郭恩希當日有無到其住處」，即與上開警詢自白不同，益徵前揭自白顯有可疑。
（四）就被告於本院審理中所述部分被告於本院審理中即明確表示：當時是在討論雙方毒品之資訊，當日並未與郭恩希見面，亦未提供毒品予郭恩希試用（本院訴字卷第90頁），可知被告於審理中便改稱「郭恩希並未到其住處」，亦與前揭警詢自白矛盾，故被告警詢是否有自白其販毒犯行，容有可疑。
（五）綜上，被告於107年9月11日23時19分之警詢中先自白後否認犯行，其自白已非無疑，且就郭恩希當日有無到其住處部分，於偵查中先表示「不記得」，復於本院審理中堅稱「郭恩希當日未出現」，是實難以前揭警詢筆錄中有瑕疵之自白認定被告有販毒犯行。
二、關於證人郭恩希於警詢及偵查所證部分
（一）證人郭恩希為警查獲當日（即107年7月30日）之警詢及偵查所述即不一致：
1、證人郭恩希於107年7月30日14時30分許，在臺北市○○區○○街○○○號前，為警查獲安非他命5包，有郭恩希之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可憑（本院訴字卷第99-106頁），合先敘明。
2、關於上開扣案甲基安非他命5包之來源部分證人郭恩希先於查獲當日17時許在警詢中證稱（即郭恩希第1次警詢筆錄）：扣案5包毒品係107年7月30日2時許，與綽號「 阿哲 」之男子在臺北市○○區○○路0段000號5樓之3，以4,500元之價格購得，交易完成後便將雙方聯絡之LINE對話紀錄刪除，現已無法與「阿哲」聯繫（本院訴字卷第97頁）；後於18時45分許在警詢中又稱（即郭恩希第2次警詢筆錄）：107年7月30日凌晨有向LINE暱稱為「
Mr.J」之人（即被告），在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓住處購得毒品（偵字卷第15-16頁），嗣於10時54分許在偵查中亦稱：查獲之5包毒品係107年7月30日凌晨2時許向LINE暱稱為「Mr.J」之人（即被告）購得（本院訴字卷第110頁）。則郭恩希於第1次警詢中既表示遭查扣之毒品是在查獲當日凌晨向阿哲所購買，惟對話紀錄已經刪除，然又於第2次警詢及同日偵訊中改稱係在同日凌晨向被告購買，並提出對話紀錄為佐，可見其在查獲當日之證詞明顯矛盾歧異，實難遽認其警詢中所證被告販賣毒品之情節屬實。
（二）就證人郭恩希歷次所述關於107年7月8日有無與被告見面並購得毒品部分：
1、證人郭恩希於查獲當日第2次警詢及107年8月24日警詢中雖均證稱：107年7月8日我曾以2,200元之價格，於被告住處向其購得甲基安非他命1公克（偵字卷第17頁、第23頁），並於查獲當日偵查中稱：今日警詢所述均實在（偵字卷第65-66頁）。然於107年10月17日偵查中改稱：107年7月8日我只有到被告住處試用毒品，惟試用後認毒品品質不佳即未向被告購買（偵字卷第85頁），嗣於本院審理中又改稱：107年7月8日當日我並未到被告住處，亦未施用毒品（本院訴字卷第371頁），足見郭恩希就雙方有無於107年7月8日在被告住處見面、當日有無試用毒品、雙方毒品交易是否完成等節，歷次證詞相互矛盾且不一致。
2、又郭恩希曾於偵查中就上開警詢及偵查所述不一之原因答以：我並非故意不配合，因警詢當時身體狀況不好，會記不清楚，我現仍有服用憂鬱症藥物（偵字卷第86頁），復於審理中改稱：因到偵查時，我認為不可以再誣陷被告，但我不知如何推翻先前警詢所述，又擔心推翻後會有另一個官司，故在偵查中便改稱當日有試用毒品，但沒有跟被告購買（本院訴字卷第371頁），已見郭恩希對於警詢及偵查所述何以不同之解釋並不相同。再者，倘如郭恩希於審理中所述，其偵查時已自覺警詢係誣陷被告，並無向被告購得毒品之事實，衡情，自可在偵查中如實陳述，殊無必要編造「至被告住處試用毒品」之說法，是其所證顯與常情不符，難認屬實，則郭恩希有無於107年7月8日前往被告住處試用毒品，並以品質不佳為由拒絕購買，確有可疑。
（三）綜上，郭恩希於107年7月30日查獲當日所作之3份筆錄，就其扣案毒品來源之證詞已有不同，且其歷次所證就107年7月8日有無和被告碰面、試用毒品、交易成功等節，先後矛盾歧異且反覆不一，而其審理中對上述證詞之重大出入又未提出合理解釋，是實難以郭恩希之證詞遽認被告有販毒犯行。
三、關於被告與郭恩希於107年7月8日之LINE對話紀錄部分
（一）依被告與郭恩希於107年7月8日之LINE對話紀錄所示（偵字卷第101-103頁），郭恩希於107年7月8日先傳訊息詢問被告「還有嗎」、「找你拿」，被告即反問郭恩希「幾個」，並表示「今天的很棒」，郭恩希便回覆「1」，並詢問「howmuch」，被告則答以「0-000-000-00」，郭恩希即表示「好」、「我拿1」，並詢問「10：00到你家會不會太趕」、被告即回稱「盡早」、「哈」，郭恩希便表示「我現在出門」、「到了打給你」，後郭恩希便撥打電話予被告，惟未獲回應，其後雙方有一通語音通話（秒數不詳），合先敘明。
（二）就上述對話紀錄之意涵，被告及郭恩希各次陳述先後矛盾：
1、被告雖曾於上開警詢自白：我所謂「0-000-000-00」係指「毒品價格為1公克2,200元、3公克5,500元、6公克1萬元」，郭恩希有到我住處以2,200元購得1公克毒品之事實屬實（偵字卷第10-11頁），惟於107年11月21日偵查中復稱：當時我是隨便和郭恩希說價錢，不記得郭恩希有無至我住處（偵字卷第139頁），嗣於本院審理中稱：當時我與郭恩希是在討論雙方毒品之資訊，我當日確實未與郭恩希碰面（本院訴字卷第90頁、第302頁）。
2、證人郭恩希雖曾於107年7月30日第2次警詢筆錄及107年8月24日警詢中證稱：對話內容係我欲向被告購買毒品，被告向我報價後，我即在被告住處購得1公克毒品（偵字卷第17頁、第23頁），然於107年10月17日偵查中復稱：
雙方毒品交易達成合意後，我有到被告住處試用毒品，但因毒品品質不佳即未購買（偵字卷第85頁），嗣於本院審理中又改稱：我不確定當時與被告討論的是否為毒品，因我曾給被告一些與毒品不同之東西，且當日我並未到被告住處（本院訴字卷第373頁）。
3、基上，足認被告與郭恩希歷次供證先後矛盾不一，故雙方當時是否已達成毒品買賣之合意，進而有碰面進行交易，均有可疑。
（三）又依前揭LINE對話紀錄，郭恩希向被告表示「好」、「我拿1」後，被告僅回覆「盡早」、「哈」，並未就郭恩希所述明確回應是否同意，則雙方就毒品交易是否已達成合意，亦非無疑，且郭恩希雖表示將出門，並詢問「10點到是否太趕」，然郭恩希是否果有出門，進而前往被告住處與之交易等情，依上該對話紀錄，均難以直接證明。況在郭恩希表示「到了打給你」之後，雙方僅有一通秒數不詳之語音通話，未見文字訊息，實難遽認嗣郭恩希果然抵達被告住處與之碰面，進而試用毒品之事實，是亦無從以上開對話紀錄以之為被告犯罪之補強證據。
柒、綜上所述，本院綜合卷內檢察官所提出之各項事證，尚無從證明被告有販賣第二級毒品未遂之犯行，是依前述說明，基於無罪推定之原則，即應為被告有利之認定，而為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例毒第10條第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中華民國109年2月14日
刑事第八庭審判長法官邱瓊瑩
法官李陸華法官楊世賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張華瓊中華民國109年2月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。