裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第630號刑事判決
裁判日期：民國97年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第630號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第一六七九號中華民國九十七年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一九八二號及同署九十六年度撤緩毒偵字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國八十三年間曾因殺人未遂及違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑五年六月、五年四月確定，又因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑四月、六月確定，上開四罪並經本院定應執行刑有期徒刑十年六月，另其於民國九十一年間復因竊盜案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，上開有期徒刑十年六月及三月，經接續執行後，於民國九十五年十二月二十五日執行完畢。
二、又甲○○於民國九十一年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院裁定移送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，另經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國九十二年四月五日執行完畢。
三、詎甲○○仍不知悛悔，復於上開有期徒刑及強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年二月十一日某時，在臺南市○○區○○路○○○號六樓之十一室其住處，以將海洛因摻入香菸內予以點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於民國九十六年二月十二日下午七時五十二分許，於其犯行未被犯罪偵查機關發覺前，自行向警方自首，經採驗其尿液後始知上情，甲○○並接受裁判。
四、案經臺南市警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。經查：本判決所援引之書面証據，業經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為証據（見本院卷第三十九頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰均將之列為証據。
二、上開犯罪事實業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，另其於民國九十六年二月十二日所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡陽性反應（由於海洛因於人體會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿中之嗎啡反應）乙節，亦有長榮大學九十六年三月三日確認報告一紙在卷可稽（附於毒偵字第五四三號偵訊卷第十三頁），足証被告上開自白顯與事實相符，其供述自足資為裁判之依據。另被告於民國九十六年二月十二日之警、偵訊中及於本院審理時業已供稱伊係以將海洛因摻入香菸內予以點燃後吸食之方式施用海洛因等語明確（見台南市警察局第二分局警詢卷第二頁反面筆錄、毒偵字第五四三號偵訊卷第四頁筆錄及本院卷第三十七頁、第五十五頁筆錄），檢察官認被告係以注射之方式施用海洛因，容有未洽，併此敘明。是綜上所述，被告罪証已明確，其犯行洵堪認定。
三、按海洛因乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有及施用。另被告於民國九十一年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院裁定移送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，另經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國九十二年四月五日執行完畢乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內復施用第一級毒品海洛因，因而再犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，自應依該條例第二十三條第二項之規定予以追訴。
四、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於犯罪後在未被有偵查權之公務員或機關發覺前，即主動向臺南市警察局第二分局表示其有施用第一級毒品之犯行乙節，有警詢筆錄一紙在卷可稽（見臺南市警察局第二分局警詢卷第二頁筆錄），是被告係自首，且接受裁判，爰依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。另被告於民國八十三年間曾因殺人未遂及違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑五年六月、五年四月確定，又因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑四月、六月確定，上開四罪並經本院定應執行刑有期徒刑十年六月，另其於民國九十一年間復因竊盜案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，上開有期徒刑十年六月及三月，經接續執行後，於民國九十五年十二月二十五日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並先加後減之。
五、原審以被告罪証已明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告被訴另一次施用毒品海洛因犯行，依後所述，尚屬不能証明，原審疏未詳查因而予以論罪科刑，容有未洽。㈡被告犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定予以減刑，原審未依該規定予以減刑，亦有未洽。是被告上訴意旨以原判決未依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑為由，指摘原判決此部分為不當，為有理由，且原判決亦有其餘可議之處，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷，期臻妥適。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢，竟不思戒絕毒癮、革除惡習，足見其未深切悔改並記取教訓，惟念其施用毒品之犯行，本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，以及被告犯罪後坦承犯行，態度良好及其他一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；又被告犯罪時間在民國九十六年四月二十四日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其刑期二分之一為有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨另以：被告甲○○自民國九十六年二月十日起至民國九十六年二月十二日十八時，其自行前往台南市警察局自首止，除有上開業已論罪科刑之施用第一級毒品海洛因一次之犯行外，另有一次施用第一級毒品海洛因之犯行，因認被告此部分犯行亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。經查：被告甲○○固坦承伊於民國九十六年二月十二日下午前往台南市警察局第二分局自首前確曾施用毒品海洛因二次，惟並無其他積極証據足資証明被告於自首前確曾施用毒品海洛因二次，雖被告於民國九十六年二月十二日所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡陽性反應（由於海洛因於人體會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿中之嗎啡反應），有長榮大學九十六年三月三日確認報告一紙在卷可稽（附於毒偵字第五四三號偵訊卷第十三頁），惟該確認報告僅能佐証被告確有施用一次毒品海洛因之犯行而已，並不足以佐証被告確有施用二次毒品海洛因之犯行，此外則無任何其他積極証據足資証明被告確有另一次施用毒品海洛因之犯行，自難僅憑被告之自白即遽認被告確有另一次施用毒品海洛因之犯行，是被告被訴此部分犯行尚屬不能証明，惟公訴意旨認此部分犯行與起訴論罪科刑部分犯行，僅屬一罪關係（見本院卷第三十八頁及第五十七頁筆錄），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第四十一條第一項、第四十七條第一項、第六十二條前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務中華民國97年7月21日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周美莉中華民國97年7月21日參考條文:
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。