裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1737號刑事判決
裁判日期：民國98年11月09日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1737號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃金龍律師
黃榮作律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第27027號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
壹、證據能力部分
一、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，故於該法第159條、第159條之2分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。本件證人甲○○、 楊珮玲 於法務部調查局高雄巿調查處（下稱調查處）及甲○○於檢察事務官詢問時所為之陳述，屬於傳聞證據，被告乙○○（下稱被告）及辯護人均反對作為證據，本院審酌其等業於本院（包括另案即本院96年訴字第4637號）經到庭實施交互詰問，所述被告如何參與採購案之情節，與其等先前所為之陳述尚屬相符，且非達於證明犯罪不可或缺之程度，故應以其等在審判中之證述作為證據。
二、刑事訴訟法第159條之5第2項雖規定，被告或辯護人就被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意該傳聞證據得為證據。惟所謂「聲明異議」者，被告或辯護人於準備程序期日或審判期日當庭口頭對傳聞證據表達反對之意思固屬之，如被告或辯護人於事實審言詞辯論終結前所提出之刑事辯護狀或答辯狀等文書，經表示特定證人審判外之陳述無證據能力，當亦屬對該證據之證據能力聲明異議。事實審法院自不得以被告未於調查庭或公判庭當庭表示意見，遽認被告或辯護人就該傳聞證據有擬制同意之事實，而視為同意該傳聞證據得為證據。本件除證人甲○○、楊珮玲外，檢察官所引之其他證人，係於調查處及檢察事務官詢問時而為陳述，均屬傳聞證據，被告及辯護人既曾以書面反對作為證據，自不能僅因審判期日未有積極聲明異議情事，即擬制認為已有同意並有證據能力。
三、與本案採購相關之書證資料，為公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得作為證據。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：高雄市政府勞工局於民國90年4月間為辦理「躍動五一、工藝復興」勞動節系列活動，除市有經費新臺幣（下同）1,290,000元外，另向中國鋼鐵股份有限公司等募得2,450,000元，該活動採購項目包含活動企劃、舞台搭設、文宣品、贈品，屬於政府採購法第2條所稱「財物買受及勞務委任」範圍，募款部分之採購性質，屬於政府機關以「代收代付款」辦理採購事項，依行政院公共工程委員會工程企字第8808983號、工程企字第8808992號、工程企字第8809088號及工程企字第8809942號解釋，亦適用政府採購法而應進行公開招標。且依勞工局內部分工作業，採購方式是由使用單位即第一科至第三科提出採購需求，再由第四科負責辦理後續採購、驗收、付款。詎勞工局局長 方來進 、機要秘書甲○○、第三科科長 吳寬裕 、股長 羅梅玉 （以上四人因另移他案即本院96年訴字第4637號併案審理，未於本案一併起訴）及科員即被告，均為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，竟共同基於意圖他人不法利益之犯意聯絡，明知本件採購案應以公開招標方式，竟由甲○○逕行接洽優意識公關顧問有限公司（下稱優意識公司）辦理，並提出活動企劃書及經費需求3,804,000元，交由被告提出於90年4月10日「90年度五一勞動節系列活動第二次籌備會」會議討論，並由甲○○主導會議結論依該企劃書辦理活動，被告遂於90年4月16日依該會議結論，經羅梅玉、吳寬裕蓋章同意，擬依該會議結論採取限制性招標方式，簽請移由第四科辦理採購事務。嗣第四科承辦人員因不及依政府採購法公開招標，且知悉本件採購已內定由優意識公司承作，遂於會簽意見簽註「請依採購流程及有關規定辦理」，拒絕配合辦理。方來進為使優意識公司順利承作，遂由甲○○、吳寬裕指示被告，將本件採購案分割成未達公告金額1/10（100,000元）及未達公告金額（1,000,000元）等標案，並由被告於90年4月20日復經羅梅玉、吳寬裕同意簽陳，將分割成100,000元以上、未達1,000,000元之「五一勞動主題館：碼頭風雲」、「五一勞動主題館：舞台」兩項採購項目，擬依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第
2款規定，採取限制性招標方式辦理採購，惟第四科、會計室、政風室於會簽過程中，均一再表達本件採購案應依政府採購法辦理之立場，甲○○竟不顧其他科室簽註意見，仍簽註「建議如三科所擬」，方來進知悉上情，亦予批准。因第四科明知採購違法，而未配合辦理採購及限制性招標方式，並與會計室又於第三科所提出之請購單上，加註依政府採購法辦理之意見，故本件所分割之數採購案，係由第三科未辦理議價，逕洽優意識公司及其協力廠商辦理採購。至勞動節活動辦理完成後，採購案原提預算3,804,000元，經第四科承辦人員剔除優意識公司浮列之費用後，共核銷2,908,661元，依國稅局95年度同業利潤標準「未分類其他支援服務」淨利率14%計算，圖利優意識公司及其協力廠商407,212元。因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務圖利罪嫌；並以：㈠被告之供述；㈡方來進、甲○○、吳寬裕、羅梅玉於調查處及檢察事務官詢問時之供述；㈢勞工局副局長李金寶、主任秘書 李煥熏 、會計室主任 彭冠博 、蕭雪梅、第四科科員楊珮玲於調查處及檢察事務官詢問時之證述；㈣90年3月22日「九十年度勞動節慶祝大會內部籌備會議紀錄」、90年4月10日「九十年度五一勞動節系列活動第二次籌備會會議紀錄」、90年4月12日、16日、20日之簽呈、㈤優意識公司企劃書、㈥高雄市政府勞工局歲出預算明細帳、請購單及粘貼憑證用紙等件，為其主要論據。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301條第1項定有明文。且依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又本件公訴人指被告行為時所涉犯貪污治罪條例第6條第
1項第4款之圖利罪，原規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」；已於90年11月7日修正為：「對於主管或監督之事務，『明知違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，『因而獲得利益者』」，其犯罪構成要件，已變更以行為人明知違背法令為必要，並將圖利罪規定為實害犯；復於98年4月22日將原條文所謂「明知違背『法令』」，修正為「明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』」，明確規定「法令」之適用範圍。被告行為後，關於圖利罪之構成要件，於裁判時既然已經變更，並限縮其成立要件，依刑法第2條第1項規定，自應依新法而以較為有利被告之構成要件，從嚴論斷是否成立犯罪。而所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。且兩者之間，必須具有相當之關聯性始足當之。
三、訊據被告否認有圖利之犯行，辯稱：我只是紀錄會議內容，並依其內容簽由相關單位表示意見及上級主管批示是否准許，於按公文流程批准後，即送交第四科辦理後續採購等語。
經查：
㈠本件採購案實施前，依公訴人所舉之相關會議紀錄及簽呈內
容，其中：⑴勞工局90年3月22日「90年度勞動節慶祝大會內部籌備會議紀錄」，係討論決議年預算有無費用可以勻支流用於51勞動相關活動及各科室應先行規劃活動架構、經費支出需求、可運用經費及人力分配（調查卷第55至60頁）；⑵90年4月10日「90年度51勞動節系列活動第二次籌備會會議紀錄」，係討論活動總經費、規劃活動項目、每一活動需要經費及有關採購事項如何辦理（調查卷第61至63頁）；⑶90年4月12日、16日、20日簽呈，被告於結論分別載明：①「奉核後」，函送會議議請各出列單位查照辦理；②「奉核後」，移請四科依政府採購法辦理、部分項目則請核示後辦理，以免延誤採購作業時間；③「奉核後」；移請四科辦理；調查卷第63至67頁）。由以上會議紀錄、簽呈內容及本院查詢被告於該期間之職務範圍及平日承辦之主要業務（本院㈡卷第309至315頁）綜合觀之，被告僅為勞工局第三科科員（係89年2月14日由高雄巿政府教育局所屬巿立圖書館助理幹事調進勞工局，其規定工作項目內容並無採購業務，雖有臨時交辦事務，但由承辦案件登記簿逐筆記載綜合而論，平日所辦事項大部分亦與採購項目之提交無關），被告就本件勞動節系列活動相關議案之內容，尤其是如何決定採購內容及方式等項，於各該次會議中，僅屬與會之紀錄人員而已，實際上並無任何「提出議案」、「參與表決」、「裁量核示」之權限。至於會議提案內容經出席之各相關單位討論決定後，被告依其內容或上級所為指示而完成應有之公文程序，於所寫簽呈交由各相關單位會簽表示意見以前，被告既一再於結論部分，以「奉核後」之用語，表明所載內容及擬辦事項應經上級核示批准，再移由第四科依政府採購法辦理。
甚至就其個人認有疑義之處，亦在會議紀錄及簽呈中表明：「奉交下」（調查卷第61頁）、「 奉鈞長 4月20日口頭指示」（調查卷第66頁），忠實紀錄該議案緣由（指提出優意識公司企劃書討論部分），及指明係由何人指示如何對外採購，以供所會簽之其他相關單位表示意見，有各該次會議紀錄及簽呈可稽。而甲○○亦證述被告於各該次之會議中僅為紀錄人員，且所謂「奉交下」、「奉鈞長口頭指示」係指由其本人加以指示（本院卷第151、152頁），則被告於本件採購案決策形成過程中，依其在勞工局第三科內部分工之角色而論，主觀上實無圖利優意識公司之犯意可言，且亦不能以其未積極表示反對甲○○所為指示，即推論擬制而認係有圖利之共同犯意聯絡。
㈡至於以上簽呈依公文流程而由各相關單位表示意見時，其中
：⑴90年4月12日部分：會計室、政風室均表示應確實依政府採購法之程序辦理；會計室並表示：採購事項擬請依政府採購法相關程序覈實辦理。不確定經費從事採購行為時，若遇延遲付款損及廠商權益時，如何處理，主管科應審慎評估，妥善處理，免造成困擾（調查卷第63頁）；⑵90年4月16日部分：會計室、政風室、第四科均表示應確實依政府採購法之程序辦理；會計室並表示：本案本室於90年4月12日已充分表達意見在案。至於牽涉採購行為部分擬請覈實照採購法程序處理（調查卷第65頁）；⑶90年4月20日部分：會計室、政風室、第四科均表示應確實依政府採購法之程序辦理；會計室並表示：辦理計畫性活動，應以有預算及確定經費財源為前提，對於不確定或尚無著落者，勿匆促從事採購行為，若發生權責屆時沒錢付款將失信於民，勢必造成困擾，且有違契約行為。報請主管機關慎重考慮。引用政府採購法第22條第1項、第13條規定辦理者，擬請應先評估案情之緊迫性、特殊性、公平性等因素後，確認符合需要時再行辦理較為周全。本案擬請主管科依政府採購法及相關規定本權責覈實辦理（調查卷第67頁）。然被告因屬第三科而於完成本案採購之相關簽呈後，仍依內部管控程序移由第四科辦理採購，依第四科科員楊珮玲90年4月26日之相關簽呈內容，即：⑴碼頭風雲部分：有關碼頭風雲主題館，經奉三科『簽奉核准』採限制性招標在案，並『奉鈞長口頭交辦』逕與優意識公司議價（本院㈡卷第48頁）；⑵舞台部分：本案奉鈞長核可辦理簽約（本院㈡卷第34頁）；及依各該簽呈其後所進行之議價採購資料（本院㈡卷第34至45頁），綜合觀之。第四科於實際辦理過程中，被告以上各簽呈如經各相關單位事先表示意見且屬反對者，何以負責採購之第四科承辦人員楊珮玲，仍未採取相同反對立場而貫徹會計室、政風室及原單位即第四科之意見，甚至為表明立場而在簽呈明確載明，而有業經『簽奉核准』及『奉鈞長口頭交辦』之說法，其中曲折何來，實不言而可諭。再由楊珮玲證稱：「第三科請購時，已經時間緊迫，來不及上網公告，僅能採限制性招標；甲○○當時關心，叫我趕快簽約；該採購案金額好幾百萬，本應上網公告，我們第四科卻來不及，廠商又已在進行，至於有無違法，應由法官判定；當時勞工局有不成文規定，簽給局長後，就不用上網，以前的人也是這樣教我；甲○○指示我要趕快跟廠商簽約，五一活動纔能進行；採限制招標簽約時，大部分係由業務科簽出，並經由局長核准」（本院卷第
130、132、133、136頁），亦適當反應其與被告同為下屬及承辦人員之無奈。公訴人如認被告為第三科承辦人員因經手以上簽呈而涉有圖利，基於相同之事證及法理，何以獨厚其後仍承上級指示而實際進行採購之第四科承辦人員？
四、本件起訴檢察官並未釐清被告在採購案中應有之角色，且所引用而經本院認有證據能力之證據，既無從說服本院認定並確信被告本人有圖利之犯意，已如上述。而起訴檢察官所指之共犯，復非本案之被告，本院亦無從認定其等所為是否屬於圖利犯罪，自亦無可認定被告有無與之為犯意聯絡。至於起訴檢察官所引用而經本院排除認無證據能力之證據，既不能資為論斷之憑據，公訴檢察官復未補充提出其他可認被告為有罪之積極事證，自應對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清到庭執行職務。
中華民國98年11月9日
刑事第八庭審判長法官
法官法官檢察官如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書。
書記官王碧蓉中華民國98年11月9日