裁判字號：最高法院88年台上字第6371號刑事判決
裁判日期：民國88年11月11日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六三七一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月十三日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一九三八七、一九三九○、一九九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定緣有 陳俊銘 者因週轉不靈，急迫需款，知被告甲○○曾登報放款，乃持 周雨煙 所有坐落高雄縣○○鎮○○○路○○○號土地、房屋所有權狀與被告接洽，被告見陳俊銘急迫之狀，乘機於民國八十二年七月二十九日貸與現款新台幣（下同）一百五十萬元，約定同年八月二十三日到期，借款期中前十五日利息六十萬元（即月息八十分），餘十日利息五十萬元（即月息一百分），其本利清償方式為八十二年八月十三日償還一百十萬元，八月十八日償還一百萬元，八月二十三日償還五十萬元，共計二百六十萬元。即由周雨煙簽發支票五張，分別為同年八月十三日期兩張，面額為五十萬元、六十萬元；同年八月十八日期兩張，面額各為五十萬元；同年月二十三日期一張，面額五十萬元（金額共為二百六十萬元），及另由周雨煙友人 龐世慈 簽發支票四張，金額共為二百六十萬元；陳俊銘簽發本票四張，金額亦共為二百六十萬元，作為擔保，被告以此方法，收取與原本顯不相當之重利等情。因而撤銷第一審關於被告常業重利部分之判決，改判論處被告普通重利罪刑，固非無見。然按刑法第三百四十四條之重利罪，係以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利而構成。且該罪並無處罰未遂犯之規定，故須以前開方法實際上取得與原本顯不相當之重利方成立。周雨煙證稱：親自目睹陳俊銘簽發伊名義第一商業銀行南高雄分行籬子內辦事處付款，第0000000、0000000、0000000號，面額均為七十萬元之支票三張，向被告借款一百五十萬元，約定十五日內清償，利息為六十萬元。嗣因第0000000號支票一張未能兌現，陳俊銘另簽發伊名義，同一辦事處付款，第0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號，面額共為二百六十萬元之支票五張交與被告等語（原審法院上訴字卷第一○七、一○八頁、第一三三頁及其反面）。被告則供稱：陳俊銘係向伊借用二百五十萬元，伊僅收到上開第0000000、000000
0、0000000、0000000、0000000號共五張支票，均無法兌現，並未收到第0000000至0000000號之三張支票云云，並提出其所收到之支票影本為證（同卷第一○七頁反面、第一一二、一一三頁、第一四二頁反面）。前開第0000000、0000000號兩張支票業於分別於八十二年七月三十日、同年八月四日兌現，第0000000號支票未能兌現，有第一商業銀行南高雄分行籬子內辦事處函附之該支票及退票理由單影本在卷可稽（同卷第一七四至一七七頁）。縱如周雨煙所言：被告係借與陳俊銘一百五十萬元。但其只兌現面額七十萬元之支票二張（見前述），若就本金而言，被告僅共收回一百四十萬元，尚有十萬元未獲清償。則原判決認定被告業已「收取」與原本顯不相當之重利云云（原判決正本第三頁第二行），未說明其所憑之證據及其認定之理由，自有可議。次按刑法上之常業犯，係指恃犯罪維生者而言。原判決既認定被告乘陳俊銘週轉不靈，急迫需款，於八十二年七月二十九日貸與現款一百五十萬元，約定於同年八月二十三日清償完畢，借款期中前十五日利息六十萬元，其餘十日利息五十萬元，而取得與原本顯不相當之重利云云。如屬無訛，被告復自承伊從八十二年七月二十日起，在高雄市○○路○○○巷○○○號經營地下錢莊。並供稱：伊賺取利息（指重利），係「補貼家計」（第一審法院卷第五九頁反面、原審法院上重更㈢字卷第七六頁反面）。依上開供述，被告是否以犯重利罪維生﹖原審未予查明，苟以犯重利罪維生，則原判決遽變更檢察官引用刑法第三百四十五條之起訴法條，論處被告同法第三百四十四條之普通重利罪刑，其適用法則即有不當。再按有罪判決書應記載之犯罪事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應詳實記載，方足為適用法律之依據。被告於案發時設籍於台灣省嘉義市○區○○路○○○號（現設籍於台灣省台北縣中和市○○街○○○巷○弄○○號），原判決事實未記載被告之犯罪地點，致本院無從判斷原審有無管轄權﹖於法顯有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官陳宗鎮右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月十九日