裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第4581號民事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第4581號原告 田鶴齡 訴訟代理人 劉芷
劉菁 被告 雷勝安 訴訟代理人財團法人法律扶助基金會 洪宇均 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來，本院於民國103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬叁仟伍佰肆拾貳元，及自民國一百零一年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○號房
屋（下稱系爭5之8號房屋）原建物及該屋後方RC鋼筋混凝結構、面積約15平方公尺之增建物（下稱系爭增建物）之所有人，系爭增建物係原告於94年間出資興建。而被告則係位於系爭5之8號房屋原建物2樓之臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○○號房屋之住戶。被告明知與其上下相鄰之系爭增建物係原告出資所增建，竟基於毀損他人建築物之犯意，於100年5月18日下午6時30分許，持電動鎚鑽1把，敲打鑽鑿原告所有系爭增建物之屋頂平台，鑿除系爭增建物屋頂平台之彈性防水層、砂漿防水粉刷層，且因電動鎚鑽之敲擊震動，致系爭增建物與系爭5之8號房屋原建物之屋頂接合處產生縫隙，使系爭增建物之屋頂喪失防水功能，每逢下雨即積水並沿屋頂接合處縫隙滲入，造成原告所有系爭5之8號房屋屋頂鋼樑鏽蝕，及後側浴廁天花板、廚房天花板、儲藏室及廚房管線四周各有2處、3處、1處及2處之漏水點，以及屋內之天花板、櫃子、木窗、木門、和室柚木地板等室內裝潢因漏水受潮而腐敗、發霉變形損壞不堪使用，屢經催請被告修復，均未獲置理，被告自應負侵權行為損害賠償之責。而被告所為上開行為，經原告提出刑事告訴，經臺灣高等法院101年度上訴字第2905號刑事判決認定被告犯毀壞他人建築物罪，判處有期徒刑1年確定在案。
㈡原告因被告之毀損行為，致原告所有系爭5之8號房屋屋頂
滲漏水，並因而使鋼樑鏽蝕、屋內裝潢毀壞不堪使用，經其委請訴外人振偉工程有限公司鑑價結果，1樓屋頂修復費用需新臺幣（下同）3萬4,000元，室內漏水修復工程（含材料及工錢）費用需16萬6,000元，合計需20萬元；其並因此於告訴被告毀壞建物案件偵查期間，自費支出房屋損害鑑定費用2萬6,250元；又被告於100年5月18日持電動鎚鑽敲打鑽鑿系爭增建物屋頂平台，致原告所有系爭5之8號房屋嚴重漏水而不堪居住，迄今無法出租，自100年5月18日起至101年9月16日止，已喪失約16個月之租金利益，以大安區1樓房屋出租行情租金每月3萬5,000元計算，被告應賠償原告租金損失56萬元，及自101年9月17日起至修復之日止，按月給付原告3萬5,000元；再被告自100年5月18日起即不斷犯案騷擾原告，原告因被告惡劣行徑已不敢再居住於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○號房屋內，不得已搬離了居住30多年的家園，目前只得暫住於板橋女兒家中，原告之生命財產已經受到嚴重侵犯，其自得請求被告賠償非財產上之損害50萬元。爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求被告給付原告134萬8,050元及其法定遲延利息，並自101年9月17日起至修復之日止，按月給付原告3萬5,000元等語。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告134萬8,050元，及自附帶民事起訴狀繕
本送達翌日即101年4月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自101年9月17日起至修復之日止，按月給付原告3萬5,000元。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告係以被告涉犯毀壞建物罪，侵害其財產法益而提起刑事
附帶民事訴訟，是其請求損害賠償之範圍自應侷限於「被告毀壞原告建築物致原告財產上所生之損害」，而不包括原告另主張被告於100年5月18日起不斷騷擾原告，致原告人格權亦受有損害等未經刑事判決審理之犯罪事實，故原告該部分主張，實無理由。又精神損害係屬人格權之侵害，實與本案因毀壞建物之財產權損害賠償請求權無涉，從而原告主張因財產權受侵害致生精神之損害賠償，並無任何請求權基礎，於法不合。
㈡被告於100年5月18日下午6時30分許持電動鎚鑽鑿除系爭
增建物屋頂後，已於100年10月29日以水泥粉平方式將系爭增建物屋頂重新補填施作。兩造因系爭事件衍生諸多民、刑事爭訟（原告對被告提起刑事毀損建築物、偽造文書告訴及附帶請求民事侵權行為等訴訟；被告亦對原告及其女兒提起刑事誣告告訴），彼此實存有莫大嫌隙，故被告於前揭訴訟終了前，尚難甘服聘僱專業人員就系爭增建物屋頂表面重新施作，然而被告亦從未阻撓原告僱工修繕。因原告迄今仍未聘僱專業人員前往修繕，僅附具工程報價單之初步估價作為損害賠償之依據，系爭增建物室外屋頂修復工程及室內漏水補強及傢俱修繕均尚未進行，原告並無實際修繕支出及單據，故原告逕以工程估價單作為修繕費用依據，實無理由；被告並否認原告附件二所示工程估價單所列項次4、5、6、
8部分之損害係被告鑽鑿系爭增建物屋頂所致。被告僅係於系爭增建物屋頂鑽鑿鑽一孔洞，倘鈞院認被告果對原告造成侵權行為之損害，則其損害賠償之範圍則僅以系爭增建物屋頂修復工程為限。至於原告主張室內櫥櫃、門窗、地板因而受損，其損害項目為何、該損害與被告之行為有無因果關係、原告實際修繕費用及單據、原告有無先行修繕防止損害擴大等情，依法均應由原告負舉證責任以實以說。
㈢原告訴訟代理人於102年3月13日審理時主張系爭5之8號
房屋由原告及其子居住，可知縱被告於系爭增建物鑽鑿洞孔致原告家中生漏水情事，原告實有自行或僱工修繕防免室內櫥櫃、門窗、地板受損，絕無放任該情致室內櫥櫃、門窗、地板損害情節至深之可能。且再觀諸原告於102年3月13日庭呈之室內櫥櫃、門窗、地板損害照片，顯示上開物品裝潢本已老舊，實有相當之使用年限。衡情，系爭櫥櫃、門窗、地板之損害，應係出於原告家人長年使用下所生之人為及自然耗損，要與被告上開行為無涉。
㈣原告另主張因被告上開行為致原告受有無法將系爭5之8號
房屋出租之利益損失云云，惟因兩造涉訟至今，原告未曾附具相關欲將系爭5之8號房屋出租之招租廣告或出租計畫，且據原告提出之「北檢治劍100偵13423字第07660號現場鑑定報告」所示，系爭增建物屋頂樓板毀損面積不大，約15平方公尺，則上開毀損程度足以致生原告無法使用收益系爭房屋？實屬可議。是以，原告主張受有系爭房屋無法出租之租金損害，顯不足採信。
三、原告主張其為系爭5之8號房屋之所有權人，系爭RC鋼筋混凝土結構之增建物係其於94年間出資興建，面積約15平方公尺，而被告則係位於系爭5之8號房屋原建物2樓之臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○○號房屋之住戶，及被告於
100年5月18日下午6時30分許，持電動鎚鑽1把，敲打鑽鑿原告所有系爭增建物之屋頂平台，鑿除系爭增建物屋頂平台之彈性防水層、砂漿防水粉刷層等事實，為被告所不爭執，並有原告提出之系爭5之8號房屋建物所有權狀影本、現場鑑定報告及系爭增建物受損情形照片附卷可證（見本院卷第90頁、第50至72頁），堪信原告上開主張為真實。又被告因上開100年5月18日所為行為，犯刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪，經臺灣高等法院101年度上訴字第2905號判處有期徒刑1年確定，並於103年2月6日入監服刑等情，亦為兩造所不爭執，復據本院調閱上開刑事案卷查明屬實，並有被告前案紀錄表、臺灣高等法院101年度上訴字第2905刑事判決在卷可證，此部分事實亦堪認定。
四、又原告主張被告於100年5月18日持電動鎚鑽敲打鑽鑿原告所有系爭增建物之屋頂平台，除鑿除系爭增建物屋頂平台之彈性防水層、砂漿防水粉刷層外，並因電動鎚鑽之敲擊震動，致系爭增建物與系爭5之8號房屋原建物之屋頂接合處產生縫隙，使系爭增建物之屋頂喪失防水功能，每逢下雨即積水並沿屋頂接合處縫隙滲入，造成原告所有系爭5之8號房屋屋頂鋼樑鏽蝕，及後側浴廁天花板、廚房天花板、儲藏室及廚房管線四周各有2處、3處、1處及2處之漏水點，以及屋內之天花板、櫃子、木窗、木門、和室柚木地板等室內裝潢因漏水受潮而腐敗、發霉變形損壞不堪使用等事實，則為被告所否認，並辯稱其僅係在系爭增建物屋頂鑿1個孔洞，並已於100年10月29日以水泥粉平方式將系爭增建物屋頂重新補填施作，系爭增建物漏水及屋內櫥櫃、門窗、地板受損與其無關，縱與其有關，其並未阻撓原告修復，係原告放任損害擴大等語。是本件主要爭點為被告就系爭增建物之漏水情形，應否負侵權行為損害賠償責任？如是，原告得請求賠償之金額為何？原告就本件損害之擴大是否與有過失？
五、本院判斷如下：㈠關於系爭增建物漏水之情形，被告應否負侵權行為責任部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。
⒉本件於原告提出刑事告訴後，經原告依臺灣臺北地方法院
檢察署檢察官指示，聘請勇發工程有限公司就系爭增建物屋頂毀損情形與屋內漏水有無關連、屋內漏水情形與範圍、有無影響居住安全之吳，房屋構是否受損進行鑑定，鑑定結果略以：「屋頂毀損情形與屋內漏水有無關連，結果：（有），漏水原因說明如後：⑴屋頂平台表面彈性防水層已被毀損已無防水效果。㈡屋頂平台表面砂漿防水粉刷已被毀損：①二度防層被破壞。②洩水坡度不良下雨會積水。③電動鎚鑽除後坑坑洞洞，下雨積水及非專業打鑿損傷水泥樓板產生細微裂縫。前列①～③項之損傷導致雨水，洩水坡不餐及洞積水，水滲入裂縫四處流竄於原建物與增建之水泥樓板接縫損傷較嚴重脆弱處漏出來，故1樓天花板新舊樓板接縫打鑿損傷較嚴重處下方有水漏下來。…漏水情形與範圍-需全部增建平台再防水層施作：A、漏水情形：⑴依現場勘查及漏水時照片，大部份漏水點都在增建RC樓與原建築樓板新舊之交接縫。⑵有2處漏水點為管線四周，因打鑿振動導致管線四周密合度受損漏水。B、漏水範圍：原告在屋頂平台原有全面施作防水膜，已被損故應依工程慣例為全面性施作防水膜，此乃為預防及保護建築物措施。⑴依原告提供之漏水照片，漏水範圍為後側浴廁天花板2點，廚房天花板3點，儲藏室天花板
1點，右側中後段臥房靠10號牆側天花板角，原告表示被告未填補水泥時下大雨漏水一整排。⑵廚房管線四周2處：依防水專業及工程慣例，屋頂平台應全面防水施作且以彈性材質為優，可預防地震、剪力等外力引起之細微裂痕及水往低處流既無孔不入之特性，故本毀損之樓板面積不大（約15㎡），原告之平台原面就全面施作防水，故漏水範圍為全面性。C、有無影響居住安全之虞：短期沒有安全之虞，若未全面施作防水膜及1樓天花板內鏽蝕鋼樑，鋼承版未予檢修除鏽，防鏽補強焊點、刷防銹漆，已鏽蝕部分鋼材持續惡化、加大，遠期有居住安全之虞。D、房屋結構是否受損：有輕微受損須整修。⑴因打鑿導致1樓增建屋頂平台與原建築平紿接縫龜裂，接合強度變弱。⑵因屋頂平台、防水膜，防水砂漿粉光層，混土表面被毀損，雨水滲入多時導致1樓天花板內鋼承鋼樑長期受潮、鏽蝕，若未加以除鏽、防鏽、焊點補焊，任其鏽腐長期則有結構安全之虞。總結：依原告提供1樓增建屋頂平台照片及現場勘查，平台表面平順，無積水及泥垢表示洩水坡度佳。平台表面並有施作全面性彈性防水材。依毀損打鑿照片平台原有加作防水粉刷及粉洩水坡度預防洩水不良積水及防漏。毀損打鑿為破壞性電動鎚破碎，非一般房屋整修有規劃性必要性之打除，再經由專業廠商技工逐步施作，並做雨天防護，縱有滲漏都即刻予以止漏，並依序在10天內全部完工。依現場勘查1樓天花板內鋼樑、鋼承版因長期滲漏水後潮濕導致鏽蝕之情形，非短期漏水所能導致，現況無漏水處之鋼樑、鋼承版電鍍完好，漏水處電鍍已鏽蝕並已腐蝕至一定深度，故持續性之漏水有很長一段時間。現場勘查雖已將平台表面粉平回復，但施工之專業、材料配比、洩坡度，非專業施作，且無表面彈性類全面防水膜。」等語，有現場鑑定報告書及系爭增建物屋頂平台受損情形照片在卷可憑（見本院卷第50至72頁），並據證人即上開鑑定報告書之鑑定人 黃家齊 於刑事案件審理時到庭具結證述：其有於100年11月11日至臺北市○○○路0段00巷0○00號，就該址1樓、2樓間之建物進行鑑定，在一般營建的標準施工過程內，RC的樓板完成，再來就是防水粉刷（要有洩水坡度），表面再作一層有彈性的防水膜，其依照屋主所提供原系爭建物屋頂照片觀，原建築確有依上開施工模式施工，但嗣遭毀損，毀損的程度已達RC樓板層，也就是彈性防水膜及防水粉刷層都已經遭到硌壞，再者，因樓上樓地板遭電鎚做破壞，這樣的震動，導致新舊建築交接處亦即「二次施工縫」有裂痕，而上開彈性防水膜、防水粉刷層遭破壞及二次施工產生裂痕後，會有滲水，導致（屋頂）鋼樑生鏽還有壁癌、掉漆、發，此即為漏水的現象，再者，防水膜遭到破壞，如果未修補，在地震、重大工程施作的外力影響及下雨的時候，就會產生漏水，且本件（屋頂）鋼樑鋼版已經生鏽，生鏽原因就是有水，而且生鏽之後就是繼續氧化，接下來，（屋頂）鋼樑即會失去支撐房屋的功能等語明確（見本院外放之刑事案卷影本，101年度訴字第165號卷第138至
140頁反面）。堪認原告主張被告持電動鎚鑽敲鑿系爭增建物屋頂平台之行為，不僅破壞系爭增建物屋頂平台之彈性防水膜、防水粉刷層，且致系爭增建物與系爭5之8號房屋原建物之屋頂接合處產生縫隙，使系爭增建物之屋頂喪失防水功能，每逢下雨即積水並沿屋頂接合處縫隙滲入，造成原告所有系爭5之8號房屋屋頂鋼樑鏽蝕，及後側浴廁天花板、廚房天花板、儲藏室及廚房管線四周各有2處、3處、1處及2處之漏水點，已達不堪用之程度，雖被告於為毀壞建築物行為後之100年10月29日，曾以水泥粉平方式填補系爭增建物屋頂平台，然被告所為施工、材料配比、洩坡度均非專業施作，且無表面彈性類全面防水膜，系爭增建物受損後迄仍未修復等情為可採信。
⒊且本件並經臺灣高等法院於審理原告告訴被告毀損建築物
案件時囑託臺北市土木技師公會進行鑑定，鑑定結果認：「⑴鑑定系爭建物屋頂漏水、鋼樑鏽蝕造成之原因？…b.…，依據貴院提供之資料顯示系爭建物之屋頂毀損之相片可知防水之功能已然喪失。混凝土構造之防水功能喪失將造成內部鋼筋與下側之金屬材料發生鏽蝕，這是必然的現象。」、「⑵鑑定系爭建物於100年10月28日新做水泥粉平表面前之破壞情況，是否已達不堪使用？…a.依據貴院提供之資料顯示100年5月18日受損壞時之照片，只看到水泥砂漿粉層的損壞，並無見到陽台樓板的鋼筋被鑿出，顯然破壞程度未及於原始結構，只有防水層遭破壞。b.鋼筋混凝土構造物與室外環境直接接觸處通常需設置防水機構才能正常使用，類似此種室內滲水現象，建築物已無法正常使用。」、「⑶被告甲○○破壞系爭建物屋頂行為該建物100年10月28日新做水泥粉平表面『前』之屋頂漏水、鋼樑鏽蝕，有無因果關係？a.依據上述之剖析當然有其因果關係，如果屋頂防水層未受損，下方之金屬如何會鏽蝕？依據現場勘查下方之金屬(Deck)（按係指作為混凝土灌漿模板用，見鑑定報告書第4頁所載）之鏽蝕與上方之滲水顯然有其因果關係，如果Deck係下方水氣所造成之鏽蝕，則必然會是全面的鏽蝕，不會只有局部鏽蝕。Deck下方之鋼樑鏽蝕現象則不一定是上方滲水所造成，因為其整個鋼樑鏽蝕程度都差不多均佈，非常有可能是本身的防水程度處理不足，再加上廚房的水氣所造成。反觀Deck材料為鍍鋅或鋁鋅材料其與鋼樑接觸處或附近並無鏽蝕現象，可見Deck材料防蝕能力較強；另外，外側立柱整個曝露在這種室外環境，造成整支鏽蝕，故可證明梁與柱之鏽蝕與上方樓板防水層之損壞並無必然與直接關係。」、「⑷又系爭建物於被告100年5月18日下午持電動錘鑽敲打鑽鑿系爭露台前，系爭建物屋頂是否已有漏水、鋼樑鏽蝕的情況？若有，被告甲○○上開破壞行為前、後之屋頂漏水、鋼樑鏽蝕程度如何？…不論之前是否已經漏水，被告之毀損動作必然會造成下方漏水與建物不適居住使用之現象…」等情，此有台北市土木技師公會102年6月18日北土技字第0000000000號鑑定報告書可按（見本院外放之刑事案卷影本），益徵被告之破壞系爭建物屋頂行為與原告廚房等處之漏水與屋頂下方金屬(Deck)之鏽蝕必然有因果關係。是被告所為辯解不足採，堪認原告主張系爭增建物因被告100年5月18日之破壞行為，致使屋頂喪失防水功能，每逢下雨即積水並沿屋頂接合處縫隙滲入，造成原告所有系爭5之8號房屋鋼樑鏽蝕，及後側浴廁天花板、廚房天花板、儲藏室及廚房管線四周各有2處、3處、1處及2處之漏水點，以及上開地點之天花板、櫃子、木窗、木門、和室柚木地板等室內裝潢因漏水受潮而腐敗、發霉、變形、損壞，不堪使用乙節為可採信，被告就其所為上開侵權行為致原告因此受有損害，自應負侵權行為之損害賠償責任。
㈡原告得請求賠償之金額：
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213條第1項、第3項、第215條及第216條分別定有明文。又物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，就修理材料，以新品換舊品，應予折舊方屬必要費用（最高法院77年第9次民事庭會議決議㈠參照）。
⒉原告主張被告於100年5月18日持電動鎚鑽鑿除系爭增建
物屋頂之表面彈性防水層、砂漿防水粉刷層，致系爭增建物與原建物屋頂之接合處產生縫隙，造成系爭增建物之屋頂喪失防水功能，每逢下雨即積水滲入，致使原告所有系爭增建物漏水、屋頂鋼樑鏽蝕及屋內裝潢損壞，修復費用合計需20萬元乙節，業據原告提出振偉工程有限公司所出具之工程報價單2紙為證（見本院101年度附民字第124號卷第6頁及本院卷第192頁），雖為被告所否認，惟審酌系爭增建物室內面積約15平方公尺，有前開現場鑑定報告在卷可稽（見本院卷第53頁），換算約4.5375坪（15㎡×0.3025坪/㎡=4.5375坪），並佐以原告提出之系爭增建物屋頂及屋內漏水受損情形照片（見本院卷第56至72頁、第110至116頁）及前揭2份鑑定報告，堪認系爭增建物屋頂平台防水功能尚未修復，及位於該屋頂平台相對等下方之屋內天花板、木窗、木門、櫃子、和室地板確係因被告破壞屋頂平台防水功能造成漏水而受損，以及振偉工程有限公司出具之估價單記載天花板修復範圍為4坪、柚木地板修復範圍為2.5坪，核與系爭增建物面積相當，堪認尚屬信實，應堪採信，足以採為系爭增建物屋內外漏水狀況修復金額之判斷基礎。關於原告得請求被告賠償之範圍，經查依上開估價單，其中如附件二項次3所示塑膠天花板4坪費用共1萬4,000元、項次4所示櫃子5尺費用3萬2,500元、項次5所示手工訂製木窗180×180cm1樘費用4萬5,000元、項次6所示手工訂製木門90×210cm1樘費用2萬5,000元及項次7所示海島型柚木地板2.5坪費用共1萬7,500元等項目，因原告未能舉證區分工資與零件部分，應認以材料計價，以上合計13萬4,000元，係以新品更換舊品，依照前揭說明，自應扣除其折舊。而原告主張其係於94年間增建系爭增建物及施作被告所毀損之裝潢乙節，為被告所不爭執，則至101年4月19日原告提起本件訴訟時止，其使用期間已經過約7年，而依行政院頒布之固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表規定，房屋附屬設備之給水、排水、媒氣、電氣、自動門設備及其他之耐用年數為10年，依定率遞減法每年折舊千分之206（見本院卷第140頁反面、第148頁），扣除原告使用期間7年之折舊後，原告就零件部分僅得請求2萬6,659元【計算式：13萬4,000元×(1-206/1000)×(1-206/1000)×(1-206/1000)×(1-206/1000)×(1-206/1000)×(1-206/1000)×(1-206/1000)=2萬6,659.2738元，元以下四捨五入】，加計不須計算折舊之如附件一項次1所示室外屋頂地坪拆除費用8,000元、項次2所示打底洩水坡度費用8,000元、項次3所示地坪4坪防水費用8,000元、項次
4所示七厘石粉光4坪費用1萬元，及附件二項次1所示原有木作拆除費用1萬元、項次2所示樑柱腐蝕防銹工程費用1萬2,000元、項次7所示清潔保護費用1萬元，合計共9萬2,659元，再加計應付之5%營業稅後，系爭物品之修復費用應為9萬7,292元【92,659元×（1+05%）=
9萬7,291.95元，元以下四捨五入】，原告逾此範圍之請求，洵非正當，不應准許。
⒊又被告否認原告所系爭增建物屋頂平台及屋內裝潢受損，
係因其持電動鎚鑽鑽鑿系爭增建物屋頂平台所致，復辯稱其已於100年10月29日修復系爭增建物屋頂平台，原告為證明系爭增建物屋頂平台及屋內裝潢受損係被告持電動鎚鑽鑿系爭增建物屋頂平台造成漏水所致且迄今尚未修復，而於100年11月間依臺灣臺北地方法院檢察署指示，自費聘請訴外人勇發工程有限公司鑑定系爭增建物屋頂毀損情形與屋漏水有無關連、屋內漏水情形與範圍、有無影響居住安全及房屋結構是否受損，而支出鑑定費用2萬6,250元乙節，業據原告提出現場鑑定報告書及統一發票為證（見本院卷50至54頁、101年度附民字第124號卷第9頁），核屬因被告侵權行為所致額外支出之費用，且為被告所不爭執，是原告就鑑定費用之請求，於2萬6,250元範圍內，核屬有據，應予准許。
⒋至原告主張自被告100年5月18日起即不斷犯案騷擾其（如
附件三所示），致其無法居住於系爭5之8號房屋內，不得已搬離已夠住30多年之家園，暫住於板橋女兒家中，生命財產受到嚴重侵犯，所受痛苦至鉅，請求被告賠償精神慰撫金50萬元乙節，查原告訴訟代理人於本院102年3月13日審理時自承系爭5之8號房屋之增建物遭被告毀壞屋頂平台以前，係由原告之子在該處經營飯館（見本院卷第
101頁反面），佐以原告已於96年9月7日即已自系爭5之8號房屋遷出，變更其住址為臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○○號，此有原告之個人戶籍資料查詢結果在卷可證（見本院卷第14頁），堪認原告於被告毀損系爭增建物之前、後，均未居住在系爭增建物內，是被告雖有毀壞系爭增建物及屋內裝潢，然並未侵害及原告生命及居住自由。又民法第195條第1項固規定被害人得請求非財產上之損害賠償即精神慰撫金，惟限於加害人不法侵害被害人之身體、健康、名譽、自由、隱私、偵操，或其他人格法益而情節重大，而本件被告所為毀損行為，係侵害原告之財產權，故原告因房屋及裝潢受損而請求被告賠償精神慰撫金，於法顯有未合。況因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。準此，附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，提起是項訴訟，自須限於被訴之犯罪事實侵害其私權，致生損害者，始得為之。換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，亦不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟（最高法院60年臺上字第633號判例、91年度臺抗字第306號裁定要旨參照），本件原告主張被告自100年5月18日起，於附件三所示時間、行為不斷犯案騷擾其，核係以非刑事訴訟程序認定之犯罪事實提起附帶民事訴訟，不符刑事訴訟法第487條第1項規定，自非本件審理範圍。故其請求被告賠償精神慰撫金50萬元，核屬無據。
⒌另原告主張其因系爭增建物屋頂漏水，復因此屋內裝潢發
霉、腐敗、變形而難以居住使用，就系爭5之8號受有不能出租之利益損失，為此請求被告賠償自100年5月18日起至修復之日止，相當於租金之利益損失每月各3萬5,000元部分，亦為被告所否認，且查原告訴訟代理人自承系爭5之8號房屋於遭被告毀損前，係由原告之子用於經營飯館，已如前述，參以原告並未舉證證明其原有出租計劃或已為出租廣告，若系爭增建物未遭被告毀壞、並無滲漏水情形時，將有人承租系爭5之8號房屋，自難認自
100年5月18日被告毀壞系爭增建物時起至修復之日止，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，原告將可獲取租金之利益，是原告請求被告賠償自100年5月18日起至修復之日止，所未能獲得之租金利益損失每月各3萬5,000元，難認有據，不應准許。
㈢末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項固有明文。惟所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，此有最高法院74年度台上字第2238號判決意旨可資參照。查被告雖另抗辯原告自被告於100年5月18日損壞系爭增建物長期以來，原告均未採取避免或減少損害繼續擴大之措施，就本件損害之擴大亦與有過失云云，然系爭增建物滲漏水，係因被告於100年5月18日持電動鎚鑽敲擊震動鑿除系爭增建物表面彈性防水層、砂漿防水粉刷層，使系爭增建物與原建物屋頂接合處產生縫隙，致系爭增建物之屋頂喪失防水功能，每逢下雨即積水並滲入屋內，致原告所有系爭增建物屋內漏水、屋頂鋼樑鏽蝕及屋內裝潢損壞而不堪使用，業如前述，參以被告於原告告訴其毀壞建物罪刑事案件偵審時均否認犯罪，辯稱系爭增建物係其與原告共同出資，及於100年7月8日偵查時經檢察官訊問其是否同意原告聘請專業人士鑑定，被告表示同意（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第13423號偵查卷第97頁及其反面），原告始能上去系爭增建物屋頂平台進行鑑定等情，堪認原告在房屋受損後，因兩造就系爭增建物所有權及受損情形有爭執，而無從進行修繕，僅能聯絡被告處理，而被告除自行於100年10月29日填補系爭增建物屋頂平台水泥外，並未施作防水工程，於刑事案件偵查及本件審理時均否認其100年5月18日所為與原告房屋屋頂平台喪失防水功能、鋼樑鏽蝕及屋內裝潢受損有因果關係，而拒絕修復，自難謂原告就本件損害之擴大與有過失。被告執此為辯，洵非可採。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為法律關係，請求被告給付12萬3,542元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即101年4月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；其逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。
七、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分所為之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、兩造其餘之攻擊。或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年2月27日
民事第二庭法官陳慧萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月27日
書記官蘇冠璇