裁判字號：最高法院103年台上字第3477號刑事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四七七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告鄭錦賢上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年七月九日第二審判決（一○三年度上訴字第九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第一五一八、七八二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於共同犯非法持有手槍部分撤銷。
鄭錦賢共同犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑玖年，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案如原判決附表一所示之手槍及剩餘子彈均沒收。
其他上訴駁回。
理由ꆼ撤銷改判（即非法持有手槍）部分：
本件原判決認定：上訴人即被告鄭錦賢於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經原審法院八十六年度上更ꆼ字第三○五號及台灣台南地方法院八十六年度易字第四四六二號判處有期徒刑五年二月、七月；又因違反藥事法案件，經台灣台南地方法院八十六年度訴緝字第一二六號判處有期徒刑六月，均經確定。嗣台灣台南地方法院八十七年度聲字第七七○號裁定上開各罪所處之刑，應執行有期徒刑六年確定後，與被告另違反麻醉藥品管理條例，經同法院八十七年度訴字第一三七號判處有期徒刑十月且確定之案件接續執行，九十年三月二十八日縮短刑期假釋出監。被告於假釋期間再犯施用毒品案件，經撤銷假釋入監執行上開所餘刑期三年三月八日，於九十六年二月六日縮刑期滿執行完畢。被告明知具有殺傷力之制式手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍彈，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力之制式手槍、子彈之犯意，於九十九年八月七日前某日在不詳地點，自姓名年籍不詳之人取得如原判決附表（下稱附表）一編號一所示之制式手槍及附表一編號二至四所示之子彈，將之藏放於台南市○○區○○○路○○○巷○○○號四樓之一租屋處而持有之。嗣被告於同月七日下午二時二十分許，駕駛自用小客車返回上開租屋處時，在該處地下停車場入口處遇警查緝，乃迅速逃逸，並以其持用之0000000000號行動電話與其同居女友 楊佳蓉 聯絡，將上情告知楊佳蓉及同在該租屋處之友人 施家展 ，要求施家展、楊佳蓉將前揭槍彈等帶走以躲避警方查緝。楊佳蓉乃將原置於上開租屋處之前揭槍彈等放入大型黑色手提袋，並與施家展欲下樓之際，發現員警與大廈管理員交談，遂躲藏於樓梯間，再由施家展與被告以行動電話保持聯繫，迨員警離開，施家展先行下樓察看狀況後，通知楊佳蓉快速下樓，楊佳蓉隨即攜帶該黑色手提袋，坐上由施家展騎乘之機車離去，旋發現為警尾隨後，加速逃逸，嗣於同市○區○○路五段地下道處，因逆向行駛發生交通事故，而為警查獲放置前揭槍彈之黑色手提袋等，始查悉上情等情。係以前開事實，業據被告坦承上揭租屋處係其與楊佳蓉共同居住之處，附表四編號一至三所載是其與施家展電話通訊內容。而警員 蔡孟書 於第一審另案審理中證述：其執行巡邏勤務，發現通緝中之被告駕車欲進入租屋處大樓之地下停車場時，乃上前查緝，被告見狀即駕車逃逸，其詢問該大樓管理員，得知被告與其女友同住於該處，即請管理員如看見被告之女友下來，就跟在該名女子後面，之後其即到對面騎樓下埋伏，嗣施家展將機車停在該大樓門口約一、二分鐘後，楊佳蓉下樓，將一只黑色手提袋放在施家展所騎之機車腳踏板處，之後二人騎車離去，其見管理員跟隨在楊佳蓉後面，得知楊佳蓉係與被告同住之人，乃騎車自後尾隨，後來施家展、楊佳蓉二人在地下道與他人發生車禍，其即將該二人及自機車掉落之黑色手提袋帶回警局，因而查獲如附表一所示之物等語；大樓管理員 賴石溪 於該另案審理中，亦為相同之證述。且施家展於該另案偵查及審理中，證稱：如附表四編號一至編號三所示通訊內容，係其與被告之對話，其將被告要求把重要東西帶出來之對話，轉述給楊佳蓉，後來其和楊佳蓉在樓梯間躲避警察，因其未帶東西而在前面先走，看沒有警察，再打電話要楊佳蓉下來，當天被警察查獲之槍、毒品，是楊佳蓉拿下來的；楊佳蓉於審理中亦證稱：前揭槍彈等均係被告所有，槍彈放在租屋處由被告個人使用之衣櫥裡，被查獲當天因被告以行動電話聯絡施家展，轉告其要將重要東西帶出來，其才將前揭槍彈等放到黑色手提袋內攜出，最後其與施家展在地下道為警逮捕各等語。復有前揭槍彈、黑色手提袋等扣案可資佐證。又前揭槍、彈經送內政部警政署刑事警察局依據檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果，認均具殺傷力，有鑑定書及附件照片在卷可資覆按；而被告與施家展之通聯內容，亦有卷附遠傳電信門號查詢資料、行動電話通聯紀錄、照片及執行通訊監察之監聽譯文等足憑。被告雖辯稱：伊叫施家展「要帶出來」，是指一些重要的黃金、錢與證件，並不是槍枝等，伊是因另案被通緝，怕警方將本件矛頭指向伊，故在楊佳蓉與施家展發生車禍時，才要求楊佳蓉不要指認伊，且前揭槍彈上並無伊之指紋，可證該槍彈非伊所有云云。惟楊佳蓉及施家展將前揭槍彈等攜出被告租屋處之緣由，乃被告遇警查緝而逃逸所致，苟為證件、金錢與貴重金飾，而非違禁品，當無遇警查緝時始收拾攜出之必要；況施家展於通聯中詢問被告：「那個重要的要不要帶？」時，被告尤特別交代：「我教你，你們沒帶的人先走前面，到下面沒問題時再打電話給 小豆 （指楊佳蓉）」等語，足徵被告顯係擔心攜帶前揭槍彈等，可能為警當場查獲，才強調「沒帶的人先走前面」，目的即在避免為警當場查獲；且楊佳蓉與施家展在地下道發生車禍而為警查獲後，楊佳蓉在該肇事地點，於警員尚未打開黑色手提袋前，即撥打電話詢問被告：「那些東西都在裡面怎麼辦？」被告則答以：「我真的會死，……我乾脆去自首好了」、「我毀了，指紋驗下去我就完了」等語，益見楊佳蓉在第一審另案之最後審判期日與本件第一審均指證：為警查獲之槍彈等物均係被告所有，確與事實相符；至其原先曾稱槍彈是 王榮村 所有云云，無非係因當時其與被告是男女朋友關係，而為迴護被告之詞，尚非可採。再者，楊佳蓉與施家展在地下道處與人發生車禍而為警查獲時，被告並不在現場，苟其未要求楊佳蓉等將前揭槍彈自上開租屋處攜出，其又如何得知楊佳蓉等當時隨身攜帶槍彈？且前揭槍彈等如非被告於附表四編號一之通聯中，要求施家展等將之帶出，被告既不在車禍現場，又何需擔心警方會將本件矛頭指向被告？而物品上指紋之留存，與時間、溫度、溼度等環境因素及有無經摩擦或擦拭、是否經他人之指紋再覆蓋等因素均息息相關，尚難僅以扣案槍彈上無法採集出被告之指紋，即據為有利被告之論斷。被告所辯，要屬卸責避就之詞，俱無可採。綜合上情以觀，被告持有前揭槍彈之事證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告與楊佳蓉、施家展間就上開犯行，分別有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯。被告一行為同時未經許可持有制式手槍、子彈，分別觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重論以未經許可持有手槍罪。被告有前開所述之前案及科刑紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。因而維持第一審適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第一款規定；審酌被告有上開科刑紀錄，而槍砲及彈藥皆屬具強大殺傷力之武器，被告持有前揭槍彈對於社會治安有潛在之極大威脅，及其小學畢業之智識程度，離婚、未育有子女、現與兄長同住、無業之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑九年，併科罰金新台幣四十萬元，扣案如附表一所示之手槍及剩餘子彈均沒收，至業經試射之子彈，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，已不具殺傷力而非屬違禁物，而不為沒收之宣告。經核原判決認事用法，除後述部分外，原非無見。惟按「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，刑法第四十二條第三項、第五項分別定有明文。第一審判決併科被告罰金新台幣四十萬元，如易服勞役以新台幣一千元折算一日，依此標準推算，其易服勞役之日數已逾一年之日數，第一審判決適用法則即有不當。原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。雖被告上訴意旨仍執陳詞，以扣案槍彈並無其指紋，自非其所有，其因恐楊佳蓉為警誘導而隨意誣攀，故於通聯中表示擔憂，並無違常理云云，執以指摘原判決違法，為無理由；然檢察官上訴意旨指摘原判決關於諭知罰金如易服勞役之折算標準，有適用法則不當之違法，則為有理由。因此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以自為判決。爰將原判決及第一審判決關於共同非法持有手槍部分撤銷，自為判決，審酌前開各該犯罪情狀等，仍量處與原判決相同之如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日。扣案如附表一編號一所示之手槍及編號二至四「備註」欄「3」所示剩餘子彈，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
ꆼ駁回（即持有第一級毒品純質淨重逾十公克）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此部分被告鄭錦賢上訴意旨略稱：ꆼ、楊佳蓉先證稱扣案之海洛因（純質淨重十公克以上）及甲基安非他命（純質淨重二十公克以上）等毒品係王榮村所有，嗣又改稱係被告所有，前後不一，其證述即難遽採。而楊佳蓉於第一審另案審理時，推稱毒品係被告所有，其非主謀，以求輕判，則其在本件仍有延續該一卸責動機而故為偽證可能，原審認其於本件審理中，無為卸責而虛偽陳述之動機，應非妥適。ꆼ、警方扣得毒品後，當會檢驗其上是否留有被告之指紋，但該毒品並未驗得被告之指紋及DNA，足證非被告所有。被告與楊佳蓉同居一處，難免會觸摸留下指紋於毒品上，因擔心楊佳蓉持有該毒品為警逮捕，而被驗出被告之指紋，為恐楊佳蓉為警誘導而隨意誣攀，且趨吉避凶為人之心態，故於通聯中表示擔憂，並無違常理，亦不能據此認定該毒品為被告所有。原審未詳為審酌，遽為不利被告之認定，應有違誤云云。
惟查：原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處被告共同犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，已詳敘係依憑施家展於偵查中之證言，楊佳蓉在第一審之指證，蔡孟書、賴石溪分別於另案審理中之證詞，並扣案如附表二所示海洛因、附表三編號一至四所示甲基安非他命，及卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、附表四所示執行通訊監察之監聽譯文等證據之理由；復就被告辯稱扣案毒品等未驗出伊留存之指紋，暨楊佳蓉在另案審理中曾稱毒品等係王榮村所有一節，究如何之均不足採納，亦依指紋分泌物易受磨擦、覆蓋等各種不同因素影響而可能消失之情形，並附表四通聯內容所示客觀事實及楊佳蓉經判刑確定後，猶在本件第一審為明確之指證等，逐一詳加說明、指駁。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。被告上訴意旨對原審前揭採證認事之職權行使，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘，仍執陳詞，徒以毒品未驗出指紋、楊佳蓉之證言不一，均無從作為不利被告之判斷云云，據以指稱原判決關於持有上揭毒品部分違法，係以片面之自我說詞，就原審已明白論敘之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○三年十月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官蔡國卿法官林英志法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月九日
v附錄：本件論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。