裁判字號：臺灣彰化地方法院88年訴字第751號民事判決
裁判日期：民國89年09月29日
裁判案由：返還價金
臺灣彰化地方法院民事判決八十八年度訴字第七五一號
原告即反訴被告甲○○訴訟代理人 林春鈴 律師被告即反訴原告豪隆建設股份有限公司設台中市○○路○段○○○號二０樓之一法定代理人乙○○住訴訟代理人 曾耀聰 律師住台中市○○路○段○○○號五樓之一右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主文原告先位之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
被告應給付原告新台幣參佰肆拾貳萬捌仟元，及其中新台幣貳佰萬元部分自民國八十八年五月六日至清償日止，按年利率百分之五點六五計算之利息，餘新台幣壹佰陸拾萬元部分自八十八年五月六日起至清償日止，按年利率百分之七點九０五計算之利息。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰壹拾肆萬元供擔保後，得假執行；惟被告於假執行程序實施前以新台幣參佰肆拾貳萬捌仟元為原告供擔保後，得免假執行。
事實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）四百五十四萬元，及分別自繳付之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵訴訟費用由被告負擔；⑶願預供擔保請准宣告假執行。
（二）備位聲明：⑴被告應給付原告三百四十二萬八千元，及其中二百萬元部分自民國（下同）八十八年年五月六日至清償日止，按年利率百分之五點六五計算之利息，餘一百六十萬元部分自八十八年五月六日起至清償日止，按年利率百分之七點九０五計算之利息；⑵訴訟費用由被告負擔；⑶願預供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十七年二月五日與被告訂立房地預定買賣合約書，向其購買基地坐落彰化縣彰化市○○○段五二八之二地號等土地之名為「豪隆獅子王」房屋編號第店樓第十一戶之一、二樓店面預售屋一戶，房地總價為伍佰肆拾捌萬元。由於訂約當時，被告並未提供房屋之樓高立面圖予原告，其銷售人員亦故意不告知原告二樓之高度與一般房屋不同，僅有二公尺多，且會有排水管等管路外露穿越二樓天花板，原告以為房屋之高度均相同，將會有三米六左右之高度，被告於銷售預售屋時故意不告知原告，且原告如明知系爭二樓高度僅有二米零六，天花板又有外露之排水管、尿糞管之情事，即不可能向被告購買系爭房地，原告已於八十八年八月五日以存證信函向被告表示依法因錯誤、被詐欺撤銷系爭房地之買賣契約，特再以本起訴繕本之送達為撤銷系爭房地買賣契約之意思表示，系爭房屋買賣契約既經原告依法撤銷，被告自原告所受領之價金即無法律上之原因，被告自應將所受領之價金還返予原告，並應附加自受領時起之利息，爰依民法第一百十四條第一項、第一百十三條、第二百十三條之規定，及不當得利之法律關係請求請求被告返還所受領之價金及自受領時起之利息，此即先位聲明所為之請求。
（二）原告於八十八年二月間前往現場看房子，始發現二樓之高度與一般房屋高度不相同，當時向被告人員反應，被告人員稱係裝璜之關係，原告不疑有他，信以為真，而僅要求被告能換樓層較高之房屋予原告即可，被告同意原告之請求，原告乃於八十八年四月十日再給付差價捌萬元予被告公司，兩造同意變更買賣標的房屋為店第六戶，房地總價為伍佰伍拾陸萬元，兩造之買賣契約業經雙方同意變更，契約條款則引用原房地預定買賣合約書。兩造於八十八年四月十日變更買賣契約時（由店十一變更為店六，撤銷原契約，另定新契約），被告仍故不告知系爭二樓的高度部份僅有二公尺零六公分，亦不告知二樓天花板有排水管、尿糞管等管路穿過（管線外露）之情形，致原告以為樓高仍足為一般裝潢使用，豈知原告於八十八年五月中旬與其僱用之裝潢人員前去看房子，始發現系爭二樓之高度大部分僅有二公尺零六公分，連吊燈也無法裝置，打開裝潢之天花板始發現有排水管、尿糞管等一大堆管路穿過天花板，原告發現後與被告人員接洽，其稱樓層高度與管路均為既定之事實無法改變，然房屋之樓高與管路之安排於被告申請建築執照時既已確定，被告於銷售預售屋時故意不告知原告，於八十八年四月十日變更契約時又故意不為告知，顯然係故意欺瞞原告。
（三）退萬步言，縱原告無法舉證證明遭被告故意詐欺或因錯誤而撤銷系爭房屋買賣契約，然依系爭房地買賣契約第二十一條明文規定「．．．甲方（即買方）違反第七條第二款規定者，乙方（即賣方）得沒收依房屋總價百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，甲乙雙方並得解除本契約。」，原告亦有解除契約之權利，原告於八十八年八月五日存證信函亦已表示如無法撤銷契約，亦依系爭房屋買賣合約書第二十一條第二項之規定解除契約，茲特再以本起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約書之意思表示，並為備位聲明之請求。
（四）系爭買賣契約經原告解除後，被告依民法第二百五十九條之規定即應將所收取之價金還返予原告，並應附加自受領時起之利息。又於系爭房地買賣契約解除前，原告於八十八年五月六日所貸款之三百六十萬元已由被告收取，依系爭房地買賣契約第十七條第二項約定「有關金融機關核准貸款後到交屋前之利息由甲方負擔，惟因交屋遲延所致之利息負擔，則由應負延誤者之一方負擔」，於契約解除前既未辦理交屋，原告所支出貸款利息，自應由被告負擔，於契約解除後，被告未還返價金予原告前，銀行貸款乃被告所收取價金之利息，亦應由被告負擔。被告如主張依系爭買賣契約第二十一條規定沒收原告所繳納之價金，其亦僅得沒收依房地總價金百分之二十計算之違約金，其不得另行請求損害賠償（契約第二十一條第三項「甲乙雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償」），依系爭房地總價金五百五十六萬元計算，被告僅得沒收一百一十一萬二仟元之違約金，原告已繳納肆佰伍拾肆萬元予被告，被告即應還返原告參佰肆拾貳萬捌仟元予原告，並按銀行貸款利息計算給付利息予原告。
（五）原告於八十八年六月十五日即口頭向被告表示要解約，之所以會於七月五日再與被告之課長簡 志宏 簽立協議書，乃係店十的住戶亦因此問題與被告有爭執，被告同意將店十的二樓天花板高度移高，並保固五年，店十的住戶建議原告和其一起施作，原告才與被告聯絡，之前 簡志宏 課長稱那天花板高度是既定的事，是無法再更改，原告反應為何被告對待客戶是如此不同，被告才向原告表示願意比照店十將店六天花板往上移，並保固五年，事實上並非原告於八十八年七月才主動要求將店六房屋天花板之管線往上移。協議書上所謂「無條件履行交屋義務」的前提要件是如可依原告建議事項「公司同意配合施作」，且原告於簽協議書即已表示要修改或是解除待明天再確定，原告於七月六日下午即以電話聯絡被告，表示要直接解約，無庸再將天花板往上移，況原告於八月五日寄存證信函予被告公司前均未曾接到被告之任何交屋通知，被告係於八十八年八月六日收到原告之存證信函後，才於當天下午二十時以限時專送將繳款書郵寄予原告，被告於事後自行將天花板往上移自與原告無關，且被告此行為對於其將來房子出售亦有利，其亦無損失可言，原告主張解除契約並無何不當。
（六）被告提出其公司自行製作之工程日報表及證人簡志宏之證詞，欲證明其已依原告與簡志宏於八十八年七月五日所簽訂之協議書履行，原告應無條件交屋，不得解除契約云云，惟工程日報表乃被告公司自行製作之表格，並無其他憑證足證其為真正，原告否認其為真正；證人簡志宏為被告公司之業務處主任，房屋之銷售乃關係到其業務成績、升遷及薪水，其就本案即有利害關係，其作證既未經具結，其所為之證言當然會偏頗不實；證人簡志宏於 鈞院 八十九年四月二十八日作證時雖稱其有通知原告其公司願意施作，然其竟稱不記得係以何電話聯絡原告，且稱以電話通知原告，然後馬上施作，於鈞院八十九年六月三十日作證則稱於簽協議書後二、三天即施作，然查被告提出之工程日報表之施工日期為八十八年七月十二日與七月十四日，距八十八年七月五日簽協議書已有七日之久，並非證人所稱之二、三日，顯見被告所提出之工程日報表與證人簡志宏之證詞均不實在；又原告於八十八年七月六日（簽協議書之次日）下午即以號碼000000000之行動電話（證人簡志宏承認電話號碼為其所有）與證人簡志宏連絡，要被告公司不用施作，原告要直接解除契約，其竟又稱時間已久不記得，然查該通聯記錄，原告於八十八年七月六日下午以行動電話與證人簡志宏講了五分又十二秒之久，且此事非常之重要，其豈可能會忘記呢？顯見證人簡志宏故意避重就輕，所為證言並不實在；由原告於八十八年十一月二十六日提出之照片即鈞院履勘現場所拍攝系爭房屋照片，可明顯看出系爭房二樓流理台之水槽尚未安裝，現場尚放置施工用之工作台，顯見系爭房屋於八十八年十一月三日都尚未完工，被告如何能要求原告辦理交屋？且此亦足證被告係於鈞院履勘現場前才臨時找人修改二樓之天花板，否則豈可能於天花板修改（被告稱八十八年七月十二日、七月十四日修改）後近四個月仍將施工用之工作台置於現場呢？被告所辯顯不足採。又被告稱其於八十八年八月六日收到原告之存證信函前即已通知原告交屋，原告否認之，因證人簡志宏於簽協議書之時確未經被告公司授權得全權處理，其當時並無法確定被告公司是否接受原告之要求，故協議書上明載「如可依店六甲○○小姐建議事項且公司同意配合施作，立協議書人無條件履行交屋義務，且繳清所有款項，及配合相關業務，絕無異議。」，又由同日之另一份協議書內載「茲因立協議書人：甲○○承購豪隆建設獅子王編號店六房屋，因辦理政府之優惠貸款於民國八十八年五月六日核貸放款，本公司承諾於八十八年七月十五日前所應付之利息由豪隆建設吸收．．．本公司預計於八十八年七月底前交屋，如未於七月底通知交屋，利息由公司吸收。」，即可明確得知若非系爭房屋尚有未完工之處，被告公司豈可能願意承諾吸收貸款利息呢？又被告公司如已於八十八年七月底前將系爭房屋完工，其豈可能未依已往之方式寄存證信函予原告呢？且原告於八十八年七月六日下午即已明確告知要解除系爭房地買賣契約，被告公司人員即均未再與原告聯絡，故原告於八十八年八月五日才會再以正式之存證信函通知被告公司。被告公司於八十八年八月六日收到原告之存證函前均未對原告為任何之通知，更未依協議書表示同意依原告之建議更改二樓高度，亦即被告公司於原告為解約之意思表示前均未表示同意配合施作，則該協議自不能發生效力（停止條件未成就），原告請求解除契約自無違反誠信原則之處。
三、證據：提出房地預定買賣契約書、貸款明細、給付明細、存證信函、錄音帶及譯文、通聯紀錄、繳款單、協議書、土地使用同意書、照片等為證，請求訊問證人 林孟姿 、簡志宏，聲請法院履勘現場，並向彰化縣政府工務局建築管理課函調系爭建物建造執照之工程圖樣及說明書，及函台灣省建築師公會查詢系爭大樓申請建築執照時是否需檢附水電配置圖暨將水電、化糞管設計在外露之情形是否普遍等事項。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）本件原告於八十七年二月五日與被告訂約，購買編號店十一之一、二樓店面一戶，當時係預售屋，原告在充分瞭解房屋狀況下，始與被告訂約，被告始終未曾使用任何詐術欺騙原告，其後在八十八年二月間，原告以店十一之房屋二樓有管線通過，釘天花板後高度太低為由，要求換屋，被告隨即於同年四月十日同意，將店十一換成原告至房屋現場看過，並且加以指定當時已為成屋之店六房屋，原告並同意補足房屋坪數增加之價差八萬元，八十八年七月初，原告又要求被告將店六房屋天花板之管線往上移，增加樓層高度，並且對此部分施工保固五年，兩造協議只要被告能答應上開條件，原告願無條件履行交屋義務，且繳清所有款項，及配合相關業務，絕無異議，則原告無論購買店十一或店六，被告均未有任何詐欺行為，原告亦非陷於錯誤，尤其後來換成店六房屋，係原告看過滿意所成交，何來詐欺、錯誤可言，原告不過事後反悔，縱換屋後仍不盡人意，亦屬原告自己之過失，於法不能主張錯誤，至雙方買賣契約第二十一條固約定買方違反第七條第二款規定者，賣方得沒收依房屋總價百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，雙方並得解除本契約，惟此契約乃為房地預訂買賣事宜，係針對預售屋所為之規定，原告購買店六房屋時，房屋已興建完成，自無該約定之適用，且被告已將房屋所有權移轉與原告，原告亦同意配合辦理交屋事宜，若認原告仍能解除契約，有違誠信原則，況原告請求施作店六房屋天花板等項目時，被告恐原告屆時不依約履行，曾要求原告答應，只要被告依協議施作，原告即無條件履約，事後被告均依約施作，原告承諾絕對履交屋、繳款義務，即放棄解除契約之權利，何能主張解除契約，故原告之主張並不足採。
（二）被告方面均按圖施工，且在房屋興建完成後，原告認店十一房屋二樓有管線通過不滿意，因此乃要求更換成店八房屋，嗣再要求更換為店六房屋，本件最後以店六房屋成交，係原告看過店六房屋認為滿意後而來，豈容原告反反覆覆再以二樓高度不足為由再爭執，且原告購買店十一房屋時既知二樓有管線經過，於換成店六房屋時，該房屋於原告指定前既事先看過，又豈會不知一樣有管線經過，故原告所謂詐欺、錯誤云云，實係事後反悔臨訟杜撰之詞，退萬步言，原告所主張之詐欺、錯誤，於法律上之效果均只是得撤銷而非無效，原告於買得店十一房屋後，既未主張撤銷，而將契約內容改為店六房屋，則不論原告購買店十一房屋時有無被詐欺或錯誤之情形，均因契約內容已經變更，不得再執原購買之店十一房屋所衍生得撤銷之事由再為爭執，而契約內容變更為店六房屋，既為原告看過後指定，則該房屋之狀況，含二樓樓層高度，及有管線通過等情形，均已成為雙方買賣契約內容之一部，原告不得執此主張有何被詐欺或錯誤之情形，縱如原告所稱購買店六房屋時不知二樓有管線經過，然如其起訴所載，其於八十八年五月中旬僱工裝潢時，打開天花板始發現有排水管、尿糞管等一大堆管路穿過天花板，原告此時既未主張撤銷，而於八十八年七月五日與被告簽立協議書，要求被告將店六天花板高度往上移至高度約二米二十左右等，則雙方就買賣之房屋天花板及管線應有之狀態，亦已合意以協議書所載，作為雙方契約內容，被告既已依約施作履行，則縱然先前有得撤銷之情形，亦已補正，原告又何能主張撤銷。
（三）一般公寓大樓二樓樓層高度均較其他樓層為低，被告興建系爭大樓，包含地板及天花板二分之一厚度，二樓高度本即為二點八五公尺，並已合法取得使用執照，足見建造二樓並無瑕疵，與有無外露之排水管、尿糞管等並無關係，且排水管、尿糞管外露之情形，經鈞院函詢台灣省建築公會，函覆係由設計者斟酌情形考量而定，並非罕見，且原告購買店十一時，並未特別詢問樓層高度及管線分佈情形，因一般就此部分均由建設公司依規定施作，自有建管機關把關審核，因此交易習慣上並無特別提出訂定於契約中或口頭說明，故被告亦未曾逆料會有此糾紛，兩造契約既無就此點加以約定，除原告能舉證交易習慣上被告應告知，否則原告主張詐欺即有未合，又原告認為各樓層高度如何，管線如何分佈，對其為重要事項，自應於購買之初詢問清楚，其捨此不為，過失甚為明顯，惟原告既換成店六，又與被告達成協議，如協議合法成立生效，原告既是在充分瞭解系爭房屋情形下立此協議書，自詐欺或錯誤可言，而原告雖否認證人志宏有通知，稱簡志宏說過原告可選擇解約，其隔天即通知不要施作，要解除契約云云，惟通聯紀錄不能證明雙方通話內容，簡志宏卻證稱簽完協議後即以電話通知原告，公司願配合施作等語，倘原告表示欲解除契約，則被告自會再與原告協調，不會貿然施作，原告如仍主張在八十八年七月六日曾通知簡志宏解除契約，應由其舉證，而被告於雙方協議後已於八十八年七月十二日進場施作，同年月十四日施作完成，足見原告所言非實，且原告八十八年八月五日存證信函及起訴狀中均未提此事。
（四）原告又謂八十八年七月五日協議書所謂無條件交屋，係指原告不得要求一套傢俱或其他燈具而言，非原告放棄一切法律上權利云云，惟當初被告所以指派簡志宏與原告協調，即是因原告甚難溝通，原承辦人員無法與其達成協議，嗣簡志宏既與原告達成協議，若原告尚可籍故不交屋，則當初被告公司又何必指派簡志宏出面，依原告所提錄音帶譯文，簡志宏向原告提及願代向被告爭取送一組餐桌，即遭原告回絕，並非原告一直要求被告送任何物品而被告不肯，故雙方何需在協議書中特別就此點約定，且觀協議書內容，可知雙方真意係指一旦被告答應施作，原告即應繳清所有款項，不得再籍詞不願交屋，否則被告特別針對原告之需求所為施作之花費，均將成為浪費，今被告既已施作，原告自不得援引契約書片面解約。
（五）原告尚積欠被告房屋價款共一百一十萬九千二百零三元，此為原告所不否認，被告既在八十八年七月十四日完成施作，不可能遲遲不通知原告前來辦理交屋及繳交尾款，原告謂被告公司未曾通知辦理交屋，直至八十八年八月九日方以存證信函通知云云，不符合事實，被告於存證信函中亦表示「本公司多次催促辦理點交手續，台端均未依約辦理」，益明上情，原告又謂系爭店六房屋廚具管線之施作乃在原告表示要撤銷買賣意思表示解除契約之後，與原告無關云云，惟系爭店六房屋廚具管線之施工係在八十八年五月二十一日，完成係在八十八年六月八日，原告所稱顯非實情。
三、證據：提出存證信函、工程日報表等為證，聲請法院向中華電信股份有限公司調閱林孟姿行動電話之通聯紀錄。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）反訴被告應給付反訴原告一百一十萬九千二百零三元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息；（二）反訴訴訟費用由反訴被告負擔；（三）願預供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：反訴被告於八十七年二月五日與反訴原告訂約，向反訴原告購買系爭店十一房屋一戶，價金為五百四十八萬元，嗣又於八十八年四月十日變更為店六之房屋，並同意增加給付反訴原告價差八萬元，即全部價款五百五十六萬元，依雙方買賣契約約定，反訴被告應於交屋時付清全部款項，惟反訴被告經反訴原告多次催請辦理交屋，均藉詞不配合辦理，至目前僅付價金四百五十四萬元，尚有價款一百零二萬元，及反訴原告先墊付之瓦斯費二萬元、契稅三萬三千七百九十六元、規費七千二百四十四元、代書費一萬一六百元、火險費一萬六千五百六十三元，共計一百一十萬九千二百零三元尚未支付，為此提起本件反訴請求反訴被告給付。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：求為判決駁回反訴原告之訴。
二、陳述：如前揭本訴事實及理由所述，系爭之買賣契約既經反訴被告，依法撤銷或解除契約，反訴原告自無權利再講求反訴被告給付價金及代墊費，反訴原告之訴無理由，應予駁回。退步言，如認被告請求給付價金有理由，被告所請求之金額亦應扣除原告已繳納自八十八年五月六日起至交屋日止之銀行貸款利息，因被告先前即答應在交屋前之銀行利息由其公司負擔。
理由
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：其於八十七年二月五日與被告訂立房地預定買賣合約書，向其購買基地坐落系爭土地之名為「豪隆獅子王」房屋編號第店樓第十一戶之一、二樓店面預售屋一戶，房地總價為伍佰肆拾捌萬元。由於訂約當時，被告並未提供房屋之樓高立面圖予原告，其銷售人員亦故意不告知原告二樓之高度與一般房屋不同，僅有二公尺多，且會有排水管等管路外露穿越二樓天花板，原告以為房屋之高度均相同，將會有三米六左右之高度，被告於銷售預售屋時故意不告知原告，且原告如明知系爭二樓高度僅有二米零六，天花板又有外露之排水管、尿糞管之情事，即不可能向被告購買系爭房地，原告已於八十八年八月五日以存證信函向被告表示依法因錯誤、被詐欺撤銷系爭房地之買賣契約，特再以本起訴繕本之送達為撤銷系爭房地買賣契約之意思表示，系爭房屋買賣契約既經原告依法撤銷，被告自原告所受領之價金即無法律上之原因，被告自應將所受領之價金還返予原告，並應附加自受領時起之利息，爰依民法第一百十四條第一項、第一百十三條、第二百十三條之規定，及不當得利之法律關係請求請求被告返還所受領之價金及自受領時起之利息，此即先位聲明所為之請求，縱原告無法舉證證明遭被告故意詐欺或因錯誤而撤銷系爭房屋買賣契約，然依系爭房地買賣契約第二十一條明文規定「．．．甲方違反第七條第二款規定者，乙方得沒收依房屋總價百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，甲乙雙方並得解除本契約。」，原告亦有解除契約之權利，原告於八十八年八月五日存證信函亦已表示如無法撤銷契約，亦依系爭房屋買賣合約書第二十一條第二項之規定解除契約，並為備位聲明之請求等語；被告則以：本件原告於八十七年二月五日與被告訂約，購買編號店十一之一、二樓店面一戶，當時係預售屋，原告在充分瞭解房屋狀況下，始與被告訂約，被告始終未曾使用任何詐術欺騙原告，其後在八十八年二月間，原告以店十一之房屋二樓有管線通過，釘天花板後高度太低為由，要求換屋，被告隨即於同年四月十日同意，將店十一換成原告至房屋現場看過，並且加以指定當時已為成屋之店六房屋，原告並同意補足房屋坪數增加之價差八萬元，八十八年七月初，原告又要求被告將店六房屋天花板之管線往上移，增加樓層高度，並且對此部分施工保固五年，兩造協議只要被告能答應上開條件，原告願無條件履行交屋義務，且繳清所有款項，及配合相關業務，絕無異議，則原告無論購買店十一或店六，被告均未有任何詐欺行為，原告亦非陷於錯誤，尤其後來換成店六房屋，係原告看過滿意所成交，何來詐欺、錯誤可言，原告不過事後反悔，縱換屋後仍不盡人意，亦屬原告自己之過失，於法不能主張錯誤，至雙方買賣契約第二十一條固約定買方違反第七條第二款規定者，賣方得沒收依房屋總價百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，雙方並得解除本契約，惟此契約乃為房地預訂買賣事宜，係針對預售屋所為之規定，原告購買店六房屋時，房屋已興建完成，自無該約定之適用，且被告已將房屋所有權移轉與原告，原告亦同意配合辦理交屋事宜，若認原告仍能解除契約，有違誠信原則，況原告請求施作店六房屋天花板等項目時，被告恐原告屆時不依約履行，曾要求原告答應，只要被告依協議施作，原告即無條件履約，事後被告均依約施作，原告承諾絕對履交屋、繳款義務，即放棄解除契約之權利，何能主張解除契約，故原告之主張並不足採等詞置辯。
二、原告先位聲明主張於八十七年二月五日與被告訂立房地預定買賣合約書，向其購買系爭店樓第十一戶之一、二樓店面預售屋一戶，房地總價為五百四十八萬元，後於八十八年四月十日再給付差價八萬元予被告公司，兩造同意變更買賣標的房屋為店第六戶，房地總價為五百五十六萬元，後於八十八年七月五日簽立協議書之事實，業據其提出房地預定買賣契約書、協議書為證，核與證人林孟姿、簡志宏之證述相符，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。
三、惟原告主張於訂約當時，被告並未提供房屋之樓高立面圖予原告，其銷售人員亦故意不告知原告二樓之高度與一般房屋不同，僅有二公尺多，且會有排水管等管路外露穿越二樓天花板，原告以為房屋之高度均相同，將會有三米六左右之高度，被告公司於銷售預售屋時故意不告知原告，且原告如明知系爭二樓高度僅有二米零六，天花板又有外露之排水管、尿糞管之情事，即不可能向被告購買系爭房地，依法因錯誤、被詐欺撤銷系爭房地之買賣契約，系爭房屋買賣契約既經原告依法撤銷，被告自原告所受領之價金即無法律上之原因，被告自應將所受領之價金還返予原告云云，然被告則否認上情。經查，按民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合，最高法院三十三年度上字第八八四號著有判例；本件兩造間成立前開房地買賣契約，原告於訂約時並未詢問系爭房屋高度及管線之問題等情，業據兩造陳明，自屬實情，則被告未告知上開事實，僅係單純之緘默，揆諸前揭判例，除原告可證明在法律上、契約上或交易之習慣上被告就該事項負有告知之義務外，不得謂被告有詐欺之行為，然原告始終未能舉證以明，其主張被詐欺而欲撤銷意思表示云云，於法即有未合；另原告復稱如明知系爭二樓高度僅有二米零六，天花板又有外露之排水管、尿糞管之情事，即不可能向被告購買系爭房地，主張意思表示錯誤等詞，惟意思表示錯誤之撤銷，以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失為限，方可為之，且該撤銷權自意思表示後，經過一年而消滅，民法第八十八條但書、第九十條定有明文，本件原告於訂約時並未表明在意前開問題，難謂為無過失，且兩造係於八十七年二月五日訂約，原告遲至八十八年八月五日方以存證信函主張意思表示錯誤欲撤銷原買賣契約，顯逾一年之除斥期間，原告縱然非因自己過失而意思表示錯誤，亦不能再主張依前開法條撤銷系爭買賣契約，從而原告請求被告給付原告四百五十四萬元及分別自繳付之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核無理由，應予駁回，原告先位之訴既經駁回，則此部分假執行之聲請亦失所依據，爰併予駁回。
四、原告備位聲明主張：依系爭房地買賣契約第二十一條規定，原告亦有解除契約之權利，原告於八十八年八月五日存證信函亦已表示如無法撤銷契約，亦依系爭房屋買賣合約書第二十一條第二項之規定解除契約等語，被告則辯稱：原訂契約係針對預售屋所為，原告換購店六房屋時，房屋已興建完成，自無適用，況被告已將房屋所有權移轉為原告所有，原告亦同意配合辦理交屋事宜，如仍能解約，有違誠信原則，且雙方簽立協議書時，原告同意如被告配合施作，原告即無條件履行交屋義務，且繳清款項，被告既已依約施作，原告前已表明放棄解除契約之權利，何能再為主張云云；經查，本件兩造所訂房地預定買賣合約書第七條第一款約定「甲方（即原告）應依約於接獲乙方（即被告）繳款通知單七日內自行向乙方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清」，而同契約第二十一條第二款規定「甲方違反第七條第二款規定者，乙方得沒收依房屋總價百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，甲乙雙方並得解除本契約」，有兩造所不爭執之房地預定買賣合約書可稽，則依約定該等情形下原告亦有解除契約之權利，而被告於八十八年六月間以存證信函向原告催討尾款，原告逾七日未繳，並於八十八年八月五日以存證信函等情，業據兩造陳明，並有原告提出之存證信函在卷可憑，雖被告辯稱買賣契約已變更，原告不得再據此主張解除云云，然兩造變更者僅係買賣標的，其餘契約內容並未更動等事實，業經證人即被告承辦人員林孟姿證述明確，參以原告付款方式仍依原契約約定等情，足認兩造並未合意終止原契約而另定新約，原告自仍得原買賣契約主張；另被告又辯稱雙方簽立協議書時，原告同意如被告配合施作，原告即無條件履行交屋義務，且繳清款項，隔日即由證人簡志宏通知願配合，並已依約施作，原告前已表明放棄解除契約之權利云云，然該協議書載明「如可依店六甲○○小姐建議事項且公司同意配合施作，立協議書人無條件履行交屋義務，且繳清所有款項，及配合相關業務，絕無異議」，惟原告否認接獲被告願依約履行之通知，被告雖提出工程日報表證明其於八十八年七月十二日依約施作，復舉證人林孟姿、簡志宏為證，並請求調閱通聯紀錄為憑，但前開證人係被告職員，所證難免偏頗，而通聯紀錄僅能證明有通話，但內容則無從得知，況前開協議書內容並無原告願放棄契約權利之約定，被告所辯尚難採信，則原告主張依前開買賣契約約定扣除被告得沒收百分之二十價款而解除契約，並請求回復原狀，即有理由。
五、按契約解除時，當事人雙方各負回復原狀義務，由他方受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條定有明文；故原告提起備位之訴，請求被告給付原告三百四十二萬八千元，及其中二百萬元部分自八十八年年五月六日至清償日止，按年利率百分之五點六五計算之利息，餘一百六十萬元部分自八十八年五月六日起至清償日止，按年利率百分之七點九０五計算之利息，即無不合，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行或免假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告先位之訴無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告起訴主張：反訴被告於八十七年二月五日與反訴原告訂約，向反訴原告購買系爭店十一房屋一戶，價金為五百四十八萬元，嗣又於八十八年四月十日變更為店六之房屋，並同意增加給付反訴原告價差八萬元，即全部價款五百五十六萬元，依雙方買賣契約約定，反訴被告應於交屋時付清全部款項，惟反訴被告經反訴原告多次催請辦理交屋，均藉詞不配合辦理，至目前僅付價金四百五十四萬元，尚有價款一百零二萬元，及反訴原告先墊付之瓦斯費二萬元、契稅三萬三千七百九十六元、規費七千二百四十四元、代書費一萬一六百元、火險費一萬六千五百六十三元，共計一百一十萬九千二百零三元尚未支付，為此提起本件反訴請求反訴被告給付云云；反訴被告則以：如前揭本訴事實及理由所述，系爭之買賣契約既經反訴被告，依法撤銷或解除契約，反訴原告自無權利再講求反訴被告給付價金及代墊費，反訴原告之訴無理由，應予駁回。退步言，如認被告請求給付價金有理由，被告所請求之金額亦應扣除原告已繳納自八十八年五月六日起至交屋日止之銀行貸款利息，因被告先前即答應在交屋前之銀行利息由其公司負擔等語。
二、本件兩造間之買賣契約業經解除，已於本訴部分敘述明確，兩造依法除損害賠償外僅能請求他方回復原狀，故反訴原告仍據原契約主張反訴被告應依約給付價金及代墊費云云，自無理由。
三、從而，反訴原告請求反訴被告給付房屋價款及墊付款一百一十萬九千二百零三元暨遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
四、據上論結，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年九月二十九日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法官謝仁棠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官謝秋德中華民國八十九年十月六日