裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡字第7321號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：妨害風化
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決101年度簡字第7321號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李緯農上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第23014號），本院判決如下：
主文李緯農意圖販賣而持有猥褻之物品，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之猥褻影音光碟共拾片，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除犯罪事實欄一第5行「免費贈送情趣DIY用品，」之記載，應予刪除，又證據並所犯法條欄一第1行「於警詢時及」之記載，應予刪除外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、至被告李緯農雖於偵查中具狀辯稱：本件係因警方技巧性誘導要求購買無彩面的VCD光碟，伊因而將手邊閒置的無彩面的VCD光碟寄予喬裝買家之警方，本件係遭員警「陷害教唆」云云。經查：
㈠被告為警查獲並扣得之10片光碟，乃證人即喬裝顧客之員警
，在被告張貼之拍賣訊息上下標購買，進而查獲，是本件係以「誘捕」方式為之。按「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚」偵查。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，除非誘捕之行為「過度且強烈」而有「異常誘發」之違反正當法律程序之情，否則並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院92年度台上字第4558號、97年度台上字第5667號判決、第1857號判決意旨參照）。
㈡被告於露天拍賣網站上張貼之拍賣訊息，除記載「中文字幕
，日本AV女優，限制級，R片，A片，口交，顏射，口爆，內射，群交，幼齒，學生妹，護士，制服，電車，癡漢，69」外，並將日本猥褻影音光碟封面以照片方式顯示於拍賣頁面上，且被告於拍賣頁面上對於其他網友「無碼、怎付款?」之問題，則以「如圖都是有碼片，無碼燒錄片則無採面，轉帳付款，是隨機出貨」等內容回應，此有警方網頁蒐證資料1份在卷可佐(見偵查卷第19頁)，參以被告所提出與喬裝顧客之員警間於交易前所為網路對談內容：「警：有無彩面的嗎？被告答：有的，是燒錄片。...警：我就1組VCD無彩面麻煩您順便告知匯款金額謝謝。被告：VCD10片含運
200元。匯款後速通知郵寄、姓名、電話、地址，謝謝。」(見偵查卷第26頁)，可知員警並未積極且過度之要求被告販賣「無碼」猥褻影音光碟片，而本件司法警察亦僅為單純提供機會之誘發犯意行為，於此單純之要求誘發下，被告與員警達成上開交易事宜，本案警員所實施之誘捕行為，尚未達積極強烈且過度之嚴重程度。換言之，被告於員警下標誘發前，已具實施相同犯罪行為之事前傾向，其為本案犯行之行為決意，並非員警之行為而「強制」發生，被告自由決定其意志之空間尚甚寬廣，員警所為並未因而嚴重影響被告基於人格自由發展權所生之決意及行為自由，衡諸本案偵查行為及被告權利並無受害或受影響極輕微之程度，警員所為誘捕行為洵屬相當，不違比例原則，所取得之證據自難認無證據能力。綜上所述，被告上開所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、查被告雖與喬裝員警之買家形式上達成買賣之合意，並依約寄送猥褻物品，然該買家係員警所喬裝，員警並無購買上開猥褻光碟之真意，被告事實上自不可能完成賣出之行為，是核被告李緯農所為，係犯刑法第235條第2項之意圖販賣而持有猥褻物品罪。原聲請簡易判決處刑書認係犯同法條第1項之販賣猥褻物品罪，尚有未洽，應予更正。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖販賣而持有猥褻影音光碟之數量，影響社會善良風俗，然被告未及販出，造成公序良俗之危害應非至鉅，兼衡被告犯罪之動機，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之猥褻影音光碟10片，不問屬於犯人與否，應依刑法第235條第3項之規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第235條第2項、第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國101年11月21日
刑事第二十四庭法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
書記官陳春銘中華民國101年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附件：
臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度偵字第23014號被告李緯農男46歲（民國000年00月00日生）
住新北市○○區○○街○○巷○○號3樓
樓居新北市○○區○○街○○○號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因妨害風化案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、李緯農基於販賣猥褻色情光碟之犯意，於民國101年3月14日22時33分許，在其新北市○○區○○街○○○號2樓住處，利用電腦網路設備連結至網際網路露天拍賣網站，以其申請之「ftvn」帳號刊登翻拍其所有之猥褻色情光碟片之照片，並刊載「免費贈送情趣DIY用品，中文字幕，日本AV女優，限制級，R片，A片，口交，顏射，口爆，內射，群交，幼齒，學生妹，護士，制服，電車，癡漢，69」之訊息，欲藉此將其所持有內容含有男女裸露性器官及性交等畫面，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之猥褻色情光碟片，公開販售予不特定上網競標之人。嗣為警於網路巡邏時發覺，而於同年7月24日18時許喬裝買主身分，以新臺幣200元含郵之代價，向李緯農購買其所持有無碼色情光碟10片而查獲，並扣得該10片含猥褻內容之光碟。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告李緯農於警詢時及偵查中坦承不諱，並有臺北市政府警察局中正第二分局警備隊偵查報告、扣押筆錄（含扣押物品目錄表）各1份、網頁蒐證資料2份、被告之會員帳號資料1紙及扣案色情光碟照片21張附卷可稽，被告犯嫌堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪嫌。至扣案之無碼色情光碟10片，請依刑法第235條第3項之規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣板橋地方法院中華民國101年10月17日
檢察官張云綺
陳欣湉本件正本證明與原本無異中華民國101年10月25日
書記官