裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年易字第313號刑事判決
裁判日期：民國103年10月22日
裁判案由：竊佔
臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度易字第313號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告蘇國權選任辯護人何邦超律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4513號），本院判決如下：
主文蘇國權犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之在私人山坡地未經他人同意擅自修建道路使用致生水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蘇國權前因贓物罪，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1125號判決判處應執行有期徒刑1年確定，甫於民國99年11月16日執行完畢（構成累犯）；詎蘇國權明知坐落於苗栗縣○○鎮○○段343、347-1、347-2、347-3、347-4等地號土地（下稱系爭土地），均為他人所有之私有土地，且均為山坡地保育利用條例及水土保持法所定義之山坡地，其為無使用權之人，未經他人同意，不得擅自於系爭土地修建道路，亦明知其僅就坐落於同段368地號及 林金城 所有坐落於同段7-7地號等2筆土地，向苗栗縣政府聲請修建道路，並經苗栗縣政府核准進行○○○鎮○○里○○段道路改善工程」一案【該工程由苗栗縣政府公開招標，由力建營造有限公司（下稱力建公司）得標承攬施作，另由苗栗縣政府委外由巧將工程顧問有限公司（下稱巧將公司）負責工程設計及監造】，竟未經系爭土地所有權人 吳全平 等人之同意（吳全平為系爭土地共有人之一），意圖為自己不法利益，基於非法於私人山坡地擅自修建道路使用之犯意，利用苗栗縣政府進行前開工程施作之機會，先後於101年5月16日即斯時任職苗栗縣政府工程科技士 彭文海 會同巧將公司設計師 許志松 及蘇國權進行場勘之際，及於101年9月1日至21日間某日即該道路工程施工前承包商 黃雲漢 與蘇國權進行場勘之時，故意指示前開人員將道路建設於非原聲請之土地即系爭土地上，並為達修建道路使用之目的，於101年9月間某日，以不詳方式砍伐系爭土地上之樹木，使承包商得以駕駛怪手等大型機具入內施作道路工程，致不知情之苗栗縣政府人員委由巧將公司及力建公司人員於101年9月21日（動工日）至同年11月1日（完工日），在系爭土地上修建如附件所示、通往蘇國權祖墳之道路而占用私人山坡地共計538平方公尺（如附件鑑定圖所示斜線部分），倖未致生水土流失之結果。嗣經系爭土地地主吳全平發現並報警處理，而循線查獲。
二、案經吳全平訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院101年度台上字第5834號判決意旨參照）。查證人吳全平、彭文海、許志松、黃雲漢等人於偵查中，以證人身分接受檢察官訊問時，到庭就有關被告蘇國權之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為陳述時，即居於證人地位，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，審核上開證人接受檢察官偵訊之製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。雖被告之選任辯護人引用最高法院98年度台上字第1923號刑事判決意旨，主張前開證人於偵查中所為證詞因未經交互詰問，無證據能力，惟該最高法院判決意旨，經本院查閱判決全文後，應係針對被告於證人陳述時退庭之反對詰問權保障問題，與本案情形顯然有異，且該判決並未指出證人於偵查中未經被告交互詰問之證詞即屬無證據能力，其引用顯然有誤；再者，本院審理時已依人證調查程序傳喚證人吳全平、彭文海、許志松、黃雲漢到場，命其立於證人之地位經公訴人、被告之選任辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述的機會（見本院卷審理筆錄），況被告之選任辯護人亦無釋明證人吳全平等人於偵查中之供述有何「顯有不可信之情況」，本院審酌該等證人於上開偵訊筆錄製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，而無顯有不可信之情形，業如前述，是以引用其等上開言詞陳述作為證據應屬適當。
二、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」，刑事訴訟法第159條之
4定有明文。查卷附之開工（施工前）放樣指界會勘紀錄（見偵卷第80頁），為本○○○鎮○○里○○段道路改善工程之業務過程中所記載之例行性文書，其上亦附有當日現場勘驗之照片，並由承包商即從事業務之人黃雲漢及被告於上簽名，本院審酌該份文書尚屬工程進行時之例行性文書，且製作該文書當時，其上所簽名從事業務之人並無預見該文書日後可能被提供做為證據，虛偽之可能性較小，且本件被告復於該文書上亦同有簽名，並附有現場照片，可信性極高，又查無顯有不可信之情況，是該份文書具有證據能力自明。至證人許志松雖於本院審理中證述其並無於該份文書所指日期前往會勘，簽名為日後所簽署，然此部分係屬該份文書所示證明力之考量，與證據能力無涉，附此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
查本判決以下所引用之其餘供述證據，雖屬傳聞證據，惟業經被告、其選任辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，審酌前述證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均例外有證據能力。
四、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
五、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、實體事項
一、訊據被告 蘇國全固 坦承有將坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地及林金城所有坐落於同段7-7號土地（徵得林金城同意），向苗栗縣政府聲請施作道路鋪設之事實，惟矢口否認有何違反前開違反水土保持法（山坡地保育利用條例、竊佔）之犯行，辯稱：伊是申請伊跟林金城所有的土地去鋪設道路，當時指界時，伊也指自己的地，不知道為何會鋪到別人的地，伊鋪路是要供公眾使用，沒有為自己不法利益之意圖云云。經查：
㈠被告將坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（非被告所
有）及林金城所有坐落於同段7-7地號（徵得林金城同意）共計2筆土地，向苗栗縣政府聲請修建道路，並經苗栗縣政府核准進行○○○鎮○○里○○段道路改善工程」一案，而該工程由苗栗縣政府公開招標，由力建公司得標承攬施作（負責人及實際施作道路者為黃雲漢），另由苗栗縣政府委外由巧將公司負責工程設計及監造（由巧將公司之許志松負責），並於101年9月21日開工，同年11月1日完工（惟道路修建地點非被告所聲請之土地，後述）等情，業據被告自白在卷，並有證人彭文海於偵查及本院審理中證述在卷（見偵卷第73頁，本院卷第135頁），復○○○鎮○○段○○○○○○○○號土地登記公務用謄本○○○鎮○○里○○段道路改善工程資料（含苗栗縣政府採購案件招標簽辦表、101年7月4日之簽呈、簽稿會核單、101年5月16日苗栗縣政府基層建設工程勘查紀錄表、被告所提之陳情書及土地使用同意書、苗栗縣政府採購開標報告、決標公告、公開招標公告○○○鎮○○里○○段道路改善工程預算書、工程採購契約、施工日誌、監造日誌、自主檢查表、工程結算驗收證明書）在卷可證（見卷外臺灣苗栗地方法院檢察署公文○○○鎮○○里○○段道路改善工程資料袋、偵卷第31至33頁、本院卷第42、85、86頁），是此節首堪認定。
㈡另坐落於苗栗縣○○鎮○○段343、347-1、347-2、347-
3、347-4等地號等土地，均為吳全平與其餘共有人所有之私有土地，且均為經政府公告之山坡地範圍，亦為山坡地保育利用條例及水土保持法所定義之山坡地，有系爭5筆土地之土地登記公務用謄本、苗栗縣政府103年6月30日府水保字第0000000000號函文、行政院農業委員會103年8月4日農授水保字第0000000000號函文及附件在卷可憑（見本院卷第43至84、182、192至196頁），而前開工程所施作之道路係建設在苗栗縣○○鎮○○段343、347-1、347-2、347-3、347-4等地號等系爭土地上，共占地538平方公尺（頭湖段347-1地號占地445平方公尺、343地號占地29平方公尺、347-2地號占地18平方公尺、347-3地號占地26平方公尺、347-4地號占地20平方公尺，共計538平方公尺，如附件鑑定圖所示斜線部分），且該道路之修建並未經土地所有權人吳全平等人同意等事實，亦據證人吳全平於偵查及本院審理中證述明確（見偵卷第55頁背面、本院卷129至134頁），此外，有苗栗縣竹南地政事務所102年11月28日南地所二字第0000000000號函文及鑑定圖在卷可證，是此部分事實，亦堪認定。又被告於同意書內提供同段368及7-7地號土地均為山坡地保育區，並與系爭土地為相鄰或鄰近之土地，足認其就系爭土地均為山坡地之事實當自知甚明。
㈢被告故意指示不知情之本案道路工程人員將道路建設於如附
件鑑定圖所示之系爭土地上，並自行砍伐系爭土地上之樹木以利道路修建工程進行：
⒈證人彭文海於偵訊中證述：伊為苗栗縣政府工程科技士，本
案道路鋪設工程是民眾陳情，經過縣長核准交到伊工程科，再去勘查、發包施作，伊會同設計單位、包商驗收等語（見偵卷第72頁背面、第73頁），及於本院審理中證述：本案道路供稱是蘇國權向縣長申請鋪設，一般是由申請人要取得土地所有權人同意，101年5月16日，伊有跟設計公司的許志松、陳情人蘇國權一同前往現場勘查，目的是要了解工程位置、預算，當天去看的時候，草很多很高約1米半以上，走路都要把草撥開，當天有確認施作道路的始點與終點，是蘇國權指示的等語明確（見本院卷第138至140、143頁）。
⒉證人許志松於偵訊中證述：本件道路工程係伊任職的巧將顧
問公司設計的，伊擔任此工程之工程師，負責設計畫圖，伊有跟陳情人即蘇國權到場履勘，由蘇國權告知伊道路要多寬多長，當日履勘都是由蘇國權指示道路的始點與終點，終點就是到蘇國權的祖墳，蘇國權當場還說：沿途土地經過誰的，他都會去想辦法，該道路經過的土地他會去寫同意書，另承包商 黃漢雲 曾有跟伊反應施工位置有樹，伊有再跟蘇國權說，蘇國權跟伊說既然包商不砍的話，他自己去砍，之後樹就不見了等語（偵卷第73頁、第74頁、第84頁背面），及於本院審理中證述：伊於101年5月16日有與縣政府人員彭文海至現場會勘，當日由蘇國權指示鋪設道路的起點，伊等沒有走到終點，蘇國權只有跟伊說從始點進去後有多遠，然後會看到墳墓，到什麼路口，就做到那邊，鋪設道路始點往裡面走約5、60公尺還有些路形，之後就都是草，沒有通行痕跡，當時從始點處進去約200至300公尺，下面是山谷，很深，草跟人一樣高，所以沒有再進去，當日蘇國權說道路的終點到他的祖墳，蘇國權申請的是後面的地，可是不知道前面的地是誰的，蘇國權說沿途土地經過誰的，他都會想辦法處理，會去寫同意書，在101年9月21日開工前約1至2個星期，伊有帶承包商黃雲漢至現場告知黃雲漢鋪設道路的始點、終點，至於明確的始終點要請黃雲漢去問蘇國權，之後承包商黃雲漢跟蘇國權有去現場看，本件工程結束後，伊也有在道路的終點看到蘇國權的祖墳，跟他會勘時說的一樣等語明確（見本院卷第147、150至153、156頁）。
⒊證人黃雲漢於偵訊中證述：本件道路鋪設工程是伊負責的力
建營造有限公司負責的，施工前伊是跟蘇國權聯絡，他是地主，伊照施工圖施作，施工圖內有表明從哪邊開始，哪邊結束，當時蘇國權也有到現場，跟伊確認施工的位置，本案是蘇國權指示伊現場施工的，甚至當時蘇國權要求往前後10公尺，伊都會做，當時雜草叢生很高，沒有路，施工位置有樹，伊有跟設計單位反應等語（偵卷第84頁及背面）；及於本院審理中證述：伊承包道路施工，是承辦的許志松先帶伊去看工地現場，之後伊再跟地主蘇國權約見面，於101年9月施工前，伊有跟蘇國權去現場，伊要跟地主蘇國權確認道路鋪設的位置，商量要怎麼做地主才會滿意，當時因為路上有雜草過不去，而且樹木垂生到地下無法施工，蘇國權才帶伊去另一個地點，就是偵卷第80頁的照片所示，伊有把樹木讓伊怪手進不去的情形跟蘇國權說，他當時說他會自己處理，伊那時有看到道路的終點就是蘇國權的祖墳在何處，是蘇國權帶伊去看的，不然伊不知道終點在何處，後來蘇國權跟伊說他跟他兒子有把樹砍掉，所以伊施工的時候，怪手就進得去，施工期間，蘇國權也有到現場，作到道路終點時，蘇國權也有跟伊說要怎做，就是道路終點有分岔，一條直接到終點，另一條請伊做到他的祖墳，道路施作前，那個樹都垂下來，根本沒有人通行，不曉得幾十年沒有人走過了，看不出來是有路還沒有路，路形是伊整出來的等語明確（見本院卷第162頁背面、164、167頁背面、第168至176頁）。
⒋本院酌以證人彭文海、許志松、黃雲漢等人於偵訊及本院審
理中之證述既經具結擔保其證詞之真實性，倘非真有其事，衡情應無故為虛偽不實陳述之可能，且其等與被告間尚查無何特殊情誼及恩怨，當無設詞誣陷被告之動機及必要；復證人彭文海等人個別於偵訊及本院審理中之證述，均前後大致相符，且勾稽其等所證，依序對101年5月16日間彭文海會同許志松、被告前往現場查勘，由被告指示施作道路位置之始、終點，復許志松再與黃雲漢前往現場指名道路工程施作位置，末於101年9月施工前，黃雲漢與被告前往現場，由被告向黃雲漢指名道路施作的位置等節，及證人黃雲漢、許志松均曾向被告提及施作之道路位置有樹木擋路無法施作，嗣經被告表示將自行處理（砍伐樹木）等情，其等證述均大致相符，可信度極高，此外，復有101年5月16日苗栗縣政府基層建設工程勘查紀錄表（見卷外公文袋）、101年9月之開工（施工前）放樣指界會勘紀錄（見偵卷第80頁）在卷可佐，足認上開證人確有至現場會勘，其等證述均足採信，且據卷附本案工程自主檢查表內之現場施工照片4張可見（見卷外公文封），施作本案工程確實需以怪手、水泥車駛入其內始得施作，益徵證人黃雲漢作證並非虛言。衡以被告為本件道路修建工程之聲請人，對其所聲請之土地位於何處必知之甚明，當無過失誤指他人土地之可能，且自證人許志松前開證述可見，被告於場勘指示道路施作位置時，即聲稱：經過的土地部分會去想辦法拿同意書等語，足認被告斯時即明確知悉其指示鋪設道路之位置並非其原聲請之土地，卻未經系爭土地所有權人之同意，故意指示不知情之彭文海、許志松、黃雲漢等施作工程之人，將道路建設於系爭土地上（如附件鑑定圖）而占用他人山坡地，至為灼然。另被告所指示修建本案道路於系爭土地之位置，原有樹木垂生而無法施工，嗣經證人許志松、黃雲漢告知被告此情後，該處樹木即遭人砍伐，使證人黃雲漢得以入內施工，是在經證人許志松、黃雲漢告知被告無法施工等情後，樹木旋在密接的時間、正確的位置遭人砍伐，而使證人黃雲漢得以進場施作道路工程，前後因果時程緊密，倘非被告所為，尚無人能明確知悉該處為預定施作道路之位置，並即時砍伐阻礙工程之樹木，且證人許志松、黃雲漢亦均證述有將上情告知被告，及被告稱會自行處理等語，另證人黃雲漢甚證述：被告有說樹是被告及其子所砍伐等語明確（見本院卷第166頁），準此，系爭土地上遭砍伐之樹木應係被告於101年9月1日至21日間之黃雲漢施工前某日，前往砍伐以利道路得以順利鋪設等情，亦堪認定。
㈣又本案道路工程施作前，僅於施工之始點往後走50、60公尺
有路形，之後雜草叢生，樹木垂生無法通行，亦看不出道路等情，業據證人許志松、彭文海、黃雲漢於偵查及本院審理中證述在卷，另證人吳全平亦於本院審理中證述：伊土地上遭鋪設的水泥道路走到蘇國權他們家族墓地那邊，附近根本沒人居住，也沒有人在種植作物，那塊地荒廢很久，大概5、60年沒有在那邊住，沒有人過去了，家中長輩說那條路原則是沒被行駛的等語明確（見本院卷第131至133頁），及證人林金城亦於本院審理中證述：那邊比較偏僻，台一線、苗119道路開完後，比較沒人走等語明確（見本院卷第127頁），足見系爭土地上遭修建道路之位置本人煙稀少，無人通行，而本案被告指示許志松、黃雲漢等人所施作本案道路終點即為被告之祖墳，甚於工程施作中指示道路終點如何做岔路至其祖墳，亦據證人許志松、黃雲漢等人前開證述明確，足見被告係借由陳情之名義，利用不知情之苗栗縣政府人員、本案道路施工人員，以行政措施達成為其順利通往其祖墳土地不法利益之目的，且其為達順利鋪設道路使用之目的，甚自行砍伐系爭土地上阻礙工程進行之樹木，而利用上開不知情人員鋪設水泥道路占用他人山坡地，實已妨害系爭土地所有權人之使用、收益，是其主觀上確係出於意圖為自己不法之利益，至為顯明。
㈤本件被告雖於本院審理中自始均辯稱毫不知情云云，然查，
被告明知系爭土地並非其聲請修建道路之土地，卻故意指示不知情之本案道路工程人員於系爭土地上施作如附件所示之道路而占用他人山坡地，業據證人許志松、黃雲漢前開證述明確，堪以認定，是其空言執詞稱不知情，屬事後飾詞，難以憑採；況其於警詢中即曾供稱「（問：於101年11月19日19時50分 吳炳茂 【即系爭土地之共有人之一】向苗栗縣政府陳情表示他位於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號（員警誤載為437-1號）土地被人侵占、樹木被盜伐及違反水土保持法等是否為你所為？）不是我所為，我跟林金城及 林孝緒 等三人申請原有路面，施設道路，需經過347-1號土地（申請人不知）」、「（問：你申請鋪設水泥路有無經過其他地主同意？）因我認為那是既成道路，已經有五、六十年以上，所以沒有徵求其他地主同意」云云（見偵卷第14、15頁），足見被告自始本即明知其所指示修建道路所占位置之土地，並非其所聲請之土地，否則何以需稱：原有道路係既成道路，無須經過其他地主同意等詞，在在益見被告事後所辯，顯屬臨訟卸責之詞，洵無足採。
㈥至被告之選任辯護人為被告辯護：⒈被告係以同意書上之地
號申請自己的地，其中的過程被告並無參與，被告於現場所指的照片是其所有的土地，即101年5月16日苗栗縣政府基層建設工程勘查紀錄表上之現地照片；⒉開工（施工前）放樣指界會勘紀錄（見偵卷第80頁）其上的照片不是被告聲請之土地，亦非告訴人之土地，且證人許志松亦承認該文書是其事後補簽，該份文書不可採信；⒊證人黃雲漢所證與被告及許志松共同在現場場勘之證述與證人許志松所證不符，其等證述均不可採；⒋本案道路是既有道路，沒有水土保持法之適用云云，惟查：
⒈被告係以苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地向苗栗縣
政府陳情聲請鋪設道路乙情雖屬事實，然被告明知此情，卻趁該工程施作之機會，故意指示不知情之縣政府等人員將道路施作於系爭土地以占用之，業如前開認定，而證人林金城於本院審理中雖證述101年5月16日苗栗縣政府基層建設工程勘查紀錄表上之現地照片右上方為368地號土地，中間及左下方為其所有7-7地號土地，然據苗栗縣竹南地政事務所之鑑定圖可見，該段368地號及7-7地號土地並無相連，是證人林金城前開證述尚難憑信，難以作為有利被告之認定。⒉又證人許志松雖證稱開工（施工前）放樣指界會勘紀錄（見
偵卷第80頁）係其嗣後簽名的等語，然該份紀錄係用以證明證人黃雲漢確有與被告前往現場勘查施作道路之位置，並佐以證明證人黃雲漢之證述，與許志松日後簽名並無涉，而證人黃雲漢亦證述該照片非被告所聲請土地或施作道路之位置，而係被告帶同其前往別處捷徑所拍攝照片，是此部分並無任何疑義，被告之選任辯護人爭執此部分事實並無意義；另其請求法院至該處照片（偵卷第80頁）現場履勘云云，惟本件事證已臻明確，且該照片之拍攝緣由及地點（非聲請地），已據被告陳述及證人黃雲漢證述在卷，並無爭執，爰無至現場履勘調查證據之必要，附此敘明。
⒊證人黃雲漢雖於本院審理中就其分別或共同與許志松、被告
前往現場場勘乙節曾與證人許志松證述些微不一，然其末於本院訊問時即證述曾先後分別與許志松、被告前往現場確認道路鋪設位置等語明確（見本院卷第167頁背面、第168頁），是其證述與證人許志松前開所證，並無重大齟齬之處，且互核大致相符，而證人黃雲漢自始均就「被告指示其鋪設道路之位置」之本案重要情節均為前後一致之證述，已堪採信，尚難就證人黃雲漢所為前開非本案爭點之細節證述，而遽認證人黃雲漢所證「被告指示其鋪設道路」基本事實陳述均不可採。
⒋又系爭土地上之道路修建前，已無人通行，雜草樹木叢生，
人煙罕至，業據證人彭文海、許志松、黃雲漢、吳全平證述在卷，業如前述，是該處縱曾為道路，然年久未有人跡通行，顯已失道路功能，難稱為既有道路，亦非通行經年，而為一般人所不復記憶，又核與司法院大法官會議釋字第400條解釋關於既成道路之要件不符；又被告之選任辯護人所提之行政院農委會水土保持局相關函文，係指「改善或維護山坡地既有道路…，無水土保持法第12條之適用」，然本件道路難認係既有或既成道路，且該等函文係屬行政認定，尚無拘束法院之效力，況本案被告所涉係犯水土保持法第32條第1項之規定，與前開函示所指內容顯然有異，是其援引上開函文，尚有誤會。
㈦綜上所述，被告前開辯解，均為臨訟卸飾之詞，其所為前開犯行，事證明確，已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日
施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1百公尺以上，或標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」，復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意擅自占用部分，則均為刑法第
320條第2項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定，合先指明。
㈡次按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡
或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰；又按「水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇」（最高法院90年度台上字第4325號刑事判決意旨參照）。本件被告未經系爭土地所有權人同意，無正當權源，擅自於系爭土地鋪設道路進而占用私人山坡地，係屬水土保持法第32條第1項之未經同意擅自修建道路使用無訛。又被告雖未經他人同意於私人山坡地修建道路，惟卷內並無何已致生水土流失之相關證據，爰以未遂犯為有利於被告之認定，併此指明。
㈢本件被告蘇國權未經系爭土地所有權人之同意，利用不知情
之苗栗縣政府、巧將公司、力建公司等成年人，無正當使用權源，擅自在系爭土地即私人山坡地內修建道路使用，倖未致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項（同法第8條第1項第4款）、第1項之在私人山坡地內，未經同意擅自修建道路使用，致生水土流失未遂罪。又被告未經系爭土地所有權人同意，在經公告為山坡地之私人土地鋪設道路未致生水土流失，雖亦成立山坡地保育利用條例第34條第1項及刑法第320條第2項之罪，然依特別法優於普通法適用原則，自應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山坡地未經同意擅自修建道路使用，致生水土流失未遂罪，已如前述。起訴意旨認被告上開所為，僅係犯刑法之竊佔罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，且業經本院告知被告所為亦可能構成前開水土保持法及山坡地保育利用條例等罪（見本院審理筆錄，本院卷第171頁），本院自得依法變更起訴法條。又被告於系爭土地上砍伐阻礙樹木之目的，係為使施作工程人員順利施工而修建本案道路以使用，是其此部分行為係屬修建道路使用行為之一部而不另論罪，起訴意旨雖就砍伐樹木部分不另為不起訴處分，惟此部分之行為與違反水土保持法之擅自占用行為係屬同一事實，本院自得一併審理，另起訴意旨雖僅就被告占用的苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號面積起訴，惟同段347-2、347-3、347-4地號土地（均為同段347-1號所分割，證人吳全平亦為土地共有人之一）之部分面積（如附件所示），亦均為鋪設道路之一行為所占用，為同一事實，本院亦自得一併認定及審理，均附此敘明。
㈣被告利用不知情的已成年苗栗縣政府人員及本案道路工程施
工之相關人員，擅自在私人山坡地修建道路使用，應論以間接正犯。
㈤又被告前曾受上揭犯罪事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完
畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥被告故意指示不知情人員修建道路，並砍伐阻礙之樹木以利
道路鋪設之行為，顯已著手於犯罪行為之實行，因未致生水土流失，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與前述加重事由，先加重後減輕之。
㈦爰審酌被告為一己私利，借由陳情之名義，利用不知情之苗
栗縣政府人員、本案道路施工人員，以行政措施達成為其順利通往其祖墳土地不法利益之目的，而未經他人同意擅自鋪設道路占用私人山坡地，造成原山坡地地形改變，雖尚未致生水土流失，然其於他人山坡地砍伐樹木、舖設道路，實已造成自然環境破壞，且妨害系爭土地所有權人之使用、收益權，其所為極不可取，兼衡其前有違反漁會法、侵占、贓物等前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考），素行不佳，及其犯後始終矢口否認犯行之態度、專科畢業之智識程度、於本院審理中供承之生活狀況（見本院卷第
224頁背面）等一切情狀，兼酌告訴人之刑度意見及公訴人之求刑意見，量處如主文所示之刑，併就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈧末按刑法第38條第1項第2款所定供犯罪使用之物予以沒收
者，僅限犯罪行為人之所有物，並採職權沒收原則，水土保持法第32條第5項係採相對義務沒收原則，仍以犯罪行為人所有物為限，始得沒收（最高法院100年度台上字第6472號、101年度台上字第6378號判決意旨參照）；本件系爭土地上如附件所示之道路，係苗栗縣政府經被告陳情申請後，以其行政作為發包建設之物，難認屬被告所有，爰不予沒收之諭知，復此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第47條第1項、第42條第3項，判決如主文。
中華民國103年10月22日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官紀雅惠法官黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭雅文中華民國103年10月22日附錄論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。