裁判字號：臺灣新北地方法院107年審訴字第1198號刑事判決
裁判日期：民國107年08月21日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決107年度審訴字第1198號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林翰選任辯護人李成功律師被告尚亞德選任辯護人 黃建霖 律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第28255號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文林翰共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包拾壹包（驗餘淨重壹佰貳拾貳點 陸陸肆 公克）併同包裝袋拾壹只均沒收。
尚亞德共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包拾壹包（驗餘淨重壹佰貳拾貳點陸陸肆公克）併同包裝袋拾壹只均沒收。
事實
一、林翰、尚亞德均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath-inone、Mephedrone、4-MMC）、愷他命（Ketamine，俗稱
K他命）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，亦均經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟共同基於轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮及愷他命之犯意聯絡，於民國106年8月18日晚間8、9時許，共同攜帶含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包及愷他命，至新北市○○區○○路○○○號愛摩爾汽車旅館215號房內，放置桌上供在場之施○瑄（00年00月生，姓名年籍詳卷）、 李天鈺 、 謝心甯 以沖泡飲用及捲菸吸食之方式施用，而共同轉讓上開偽藥。嗣於106年8月19日凌晨0時30分許，在上址為警臨檢，經其等同意搜索，當場扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包11包（總淨重122.9233公克，總純質淨重約1.23公克），又其5人經採尿送驗結果均呈第三級毒品愷他命之陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告林翰、尚亞德所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為
3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告、辯護人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、證據：㈠被告林翰、尚亞德於本院準備程序、審理時之自白。
㈡證人施○瑄、李天鈺、謝心甯於警詢時之證述。
㈢新北市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮
民總醫院106年10月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年3月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份。
㈣現場及扣案物品照片15張。
㈤被告2人及證人施○瑄、李天鈺、謝心甯之驗尿報告（臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告）各1份。
三、論罪科刑部分：㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所定之第三級毒品，並皆經公告為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。本案被告轉讓之毒品為粉末型態，據被告及上開證人陳述明確，並有扣案照片、鑑定書在卷可佐，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥。
㈡又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告2人共同於上開時、地，以單一行為將第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮均放置桌上供在場之施○瑄、李天鈺、謝心甯施用，而轉讓上開偽藥，其中施○瑄雖為未成年人，揆諸上開見解，本案仍應依藥事法之轉讓偽藥罪處斷。
㈢核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
。因藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之吸收關係存在。被告2人就本案有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成
年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用（最高法院101年度台上字第6062號判決要旨參照）。被告2人轉讓偽藥之對象施○瑄，案發時雖未滿18歲，本案仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段之規定加重其刑。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固有明定，惟本案既適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，而被告2人坦承犯罪之犯後態度，已為本院於法定刑內所斟酌，附此敘明。
㈤爰審酌被告2人無視法令禁制，無償轉讓第三級毒品愷他命
、4-甲基甲基卡西酮予施○瑄、李天鈺、謝心甯施用，助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康，惟其轉讓之數量僅供他人一次性施用，數量非多，且犯後均已坦承犯行，態度良好，兼衡被告林翰高職畢業、被告尚亞德碩士肄業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、本案轉讓毒品種類、人數、共同犯罪之參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告2人所犯轉讓偽藥罪係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，故均不諭知易科罰金之折算標準。
㈥查被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份佐卷可考，其等因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，知所悔悟，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認被告2人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，皆併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告能知所戒慎，並分別考量被告2人所犯本案情節、參與情形、資力、緩刑所附支付金錢負擔所能帶給被告之警惕效果等情，依刑法第74條第2項第4款之規定，分別諭知被告林翰應於判決確定日起1年內向公庫支付新臺幣5萬元，被告尚亞德應於判決確定日起1年內向公庫支付新臺幣10萬元，以資警惕。如被告於緩刑期間未依執行檢察官之指示向公庫支付上開金額，情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請法院撤銷緩刑之宣告。
四、扣案之毒品咖啡包共11包（合計淨重122.9233公克，純質淨重約1.23公克，驗餘淨重122.664公克），經送鑑均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有前揭臺北榮民總醫院及內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份在卷可參，為查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；而直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋11只，因難以完全與毒品析離，亦應依上開規定併同宣告沒收；至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款，第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳子新偵查起訴，由檢察官何克凡到庭執行職務。
中華民國107年8月21日
刑事第二十五庭法官李美燕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李略伊中華民國107年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。