裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年侵上訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國103年09月05日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度侵上訴字第33號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告王洪強指定辯護人黃健弘律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度侵訴字第33號中華民國103年5月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第4719號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍：本件檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴範圍為原審判決諭知被告甲○○無罪部分，有臺灣花蓮地方法院檢察署103年7月25日乙○錦慎字102蒞2763字第14382號函在卷可按（本院卷第60頁），故本院審理範圍為檢察官上訴即原判決關於被告無罪部分，先此敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：
1.被告對被害人A1犯加重強制性交及加重竊盜罪之事實，已經A1於原審證述歷歷，且有關A1指證被告之過程，依A1於檢察官詰問時之證詞，可知A1是從數份聲音檔中辨識出被告之聲音，再從聲音辨識出被告之身影及面相，警員於提示聲音檔供A1辨識時，未曾向其表明被告就在其中，證人指認被告之過程符合規定，惟原審逕認A1於指認前受有不當暗示之進行指認，指認過程違反警政署所函頒指認規範，顯難以排除A1因此受暗示或誘導而發生指認錯誤之可能性，顯有不當。
2.案發當日警員在案發現場附近尋獲白色手套1雙，嗣因被告另犯強盜案件，被告DNA-STR型別經輸入刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與扣案手套採樣內側微物DNA-STR型別相符，有花蓮縣警察局101年10月8日花警鑑字第0000000000號函及其檢附之內政部警政署刑事警察局101年10月2日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷供參，鑑定結果堪證明被告曾戴過該手套，足見被告於案發當天曾在A1住處出現過，原審排除該項證據之證明力，亦與經驗法則有違。
3.原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。
四、駁回上訴之理由：
(一)查被告被訴於100年8月16日凌晨3時許，侵入被害人A1住處，基於加重強制性交之犯意，口戴黑色口罩、雙手戴白色手套，攜帶電擊棒對A1強制性交未遂，另基於加重竊盜之犯意，竊取A1皮夾內新台幣（下同）5千元之犯行，經原審調查檢察官所提出之證據即被害人A1、證人即A1之父母A2、A3、證人即警員 陳俊良 、 楊德明 、 陳國華 等人之證詞，以及扣案手套上之DNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相符之刑事警察局鑑定書、現場照片、示意圖等證據後，認被害人A1所為不利被告之指證之證詞，因其自案發後間隔1年2月始經警方通知到場指認被告，而其指認被告照片之前，業經警員先行播放被告警詢錄影畫面予A1觀看，指認過程違背警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」及法務部頒「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點規定之指認犯罪嫌疑人之方式，難以排除A1受暗示或誘導而發生指認錯誤之可能性。另證人A2、A3並未看見凶嫌身影，無從作為A1證詞之補強證據；證人陳俊良所述A1之指認過程與A1證詞不符，卷內復無陳俊良所述供A1指認之嫌犯照片資料，其所述難以信實；證人楊德明所述見到A1受傷部位等語，不足以認為係被告所為；證人陳國華所述推測扣案手套應係被告形跡敗露，戴白色手套過於顯眼而丟棄等語，係個人推測之詞；另案發現場附近尋獲之白色手套之DNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相符之刑事警察局鑑定書，僅能證明被告曾戴過該手套等情，認檢察官所提出之證據尚未能使一般人確信其為真實之程度，無從認定被告有加重強制性交或加重竊盜等犯行而判決被告無罪，理由並已詳細敘述其證據取捨及價值判斷之理由，經核與經驗法則及論理法則無違，洵屬妥適。
(二)上訴意旨雖援引證人即被害人A1於原審經檢察官詰問時之證詞，認A1指認被告之過程符合規定等語。然查，警方是先拿2到3人之聲音檔給A1聽，A1以警察提供之2、3人之聲音檔辨識，被告的部分最符合，A1看照片無法指認出涉嫌人，但警方先拿被告影片給A1看過後，再看照片就認得出等情，業據證人A1於原審證述明確，足見證人A1是由警方提供有限之2、3人聲音檔供其辨識後，從中挑選最符合其記憶之聲音，警方再提供被告錄影畫面供其確認後，再指認被告照片。惟依證人A1所述犯嫌作案時係臉戴口罩，而一般人有無戴著口罩說話，聲音音質可能有所不同，警方提供A1辨識之聲音檔能否供A1正確辨識犯嫌聲音，已非無疑；更何況警方僅提供
2、3人聲音檔供A1辨識，A1乃從中挑選「最符合」者，參照證人A2所述：A1有告知聲音很模糊，只是選擇聲音比較像的而已等語（偵卷第79頁），可知A1並不能明確肯定所挑選之聲音檔乃作案犯嫌之聲音。至於A1挑選出被告聲音後，警方先供其觀看被告之錄影畫面，則A1對被告外觀形貌已有深刻印象，警方再排列混有被告照片之多幀照片供A1指認，此際A1指認照片時自極易受先前印象影響，其指認顯受到不當之誘導，指認之正確性實在堪慮。況且參照A1於偵查中所述：當時燈光昏暗，看不清楚歹徒長相等語（偵卷第31頁），足見倘非A1先看過被告錄影畫面，其應無法從照片中指認出犯嫌。原審認A1指認被告之過程有重大瑕疵而難以排除指認錯誤之可能性，並無不合，此部分上訴意旨為無理由。
(三)至於扣案手套上所採樣內側微物之DNA-STR型別雖與被告之DNA-STR型別相符，然扣案手套並非在被害人住處查獲，而係在距被害人住處大約100公尺處之巷口查獲等情，已據原判決詳予敘明，且扣案手套僅能確認查獲時點在案發當日，然棄置時點是在案發當日、案發前數日、是否為犯嫌逃逸之際所棄置等節，均無法確定，上訴意旨逕認扣案手套可以證明被告於案發當日有在A1住處出現云云，自嫌率斷。
(四)從而，本件依檢察官所舉之證據，確實有合理之懷疑存在，難以認定被告犯加重強制性交罪或加重竊盜罪，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國103年9月5日
刑事庭審判長法官何方興
法官黃玉清法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年9月5日
書記官許志豪附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。