裁判字號：臺灣高等法院106年建上字第12號民事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決106年度建上字第12號上訴人即被上訴人 李慶忠 訴訟代理人 陳若軍 律師
吳宜臻 律師被上訴人即上訴人 宋奇易 訴訟代理人 吳孟玲 律師
林李達 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣宜蘭地方法院103年度建字第22號第一審判決提起上訴，本院於107年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命宋奇易給付李慶忠超過新臺幣貳佰肆拾壹萬壹佰參拾肆元及自民國一百零三年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用（確定部分除外）部分均廢棄。
上開廢棄部分，李慶忠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
李慶忠之上訴及宋奇易其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外），由宋奇易負擔百分之八十二，餘由李慶忠負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項本文、第256條規定自明。查上訴人即被上訴人李慶忠（下稱李慶忠）不服原判決，就其敗訴部分提起上訴，原上訴聲明為：㈠原判決關於駁回李慶忠在第一審超過新臺幣（下同）49萬4,591元本息部分之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人即上訴人宋奇易（下稱宋奇易）應給付李慶忠20萬元並自民國103年10月31日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。嗣於106年4月5日當庭變更上訴聲明為：㈠原判決關於駁回李慶忠後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，宋奇易應再給付李慶忠20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第44頁）。核其所為，僅係更正應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、李慶忠主張：兩造於102年1月5日簽訂「宜蘭李宅新建房屋工程」（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），約定由宋奇易承攬，契約價金為2,600萬元，工期限於103年1月20日前完工；嗣於102年7月1日雙方修正契約總價為2,369萬元，伊已陸續給付工程款890萬元予宋奇易。系爭工程開工後，宋奇易竟疏於管理工地，遲至103年5月13日始取得使用執照，系爭工程完成度迄今僅達成建築物外觀粗略之結構體施工階段，顯已逾系爭契約約定之完工日期。且施工品質低落，出現多處瑕疵，監造單位即訴外人立聯合建築師事務所（下稱監造單位）多次以工務聯絡單，以郵寄方式通知宋奇易，均置之不理。伊遂於103年7月4日以存證信函催告宋奇易修補瑕疵及依約履行施工，宋奇易仍拒不出面，伊復於同年7月17日委由律師發函催請宋奇易出面協商。嗣兩造於103年7月31日、同年8月8日、同年8月25日會同監造單位至律師事務所協商，並於103年7月31日協調會中，合意終止系爭契約，同意由監造單位現場計算數量，並以系爭契約之單價為準，以實作實算之方式計價及結算，經103年8月8日及8月25日協調會比對及彙算，並依台灣省結構工程技師公會鑑定報告（下稱系爭結構師鑑定報告），宋奇易已完成部分之工程款為706萬5,581元，加計包商利潤、管理費及營業稅49萬4,591元，總計為756萬172元，故伊得請求宋奇易給付溢收工程款133萬9,828元、瑕疵修補費用39萬4,350元、逾期違約金100萬元及慰撫金20萬元等語。爰依系爭契約之法律關係、民法第227條之1及第195條規定，求為命宋奇易給付293萬4,178元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（李慶忠逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不予贅述）。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、宋奇易則以：伊不否認已收受工程款890萬元，惟系爭工程於估價時係以滴水坪估算每坪單價，而系爭結構師鑑定報告誤認已完成模板面積為147坪，惟依中華民國全國建築師公會107年4月18日全建師會(000)0000號鑑定報告（下稱系爭建築師鑑定報告），已完工模板面積應為178.06坪，故模板工程已完工之工程款應為160萬2,540元。又兩造既合意以實作實算計價及結算，伊實際施作之鋼板窗框、預埋螺栓、不鏽鋼凹板等費用，即得向李慶忠主張；至系爭工程中屬於供主管機關核發使用執照查驗之非永久性構造部分，是否有效用上之瑕疵，應以是否符合供主管機關查驗使用之效用判斷。而兩造就化糞池工程均同意由預鑄式變更為槽體式，故已完工工程款尚應加計該變更費用之差額11萬9,692元。系爭契約預算總表固編列管理費及利潤7%，且註明含營業稅，然兩造已合意以實作數量結算，自應核實計價，故依一般建築工程實務與慣例，伊已完工部分，應再加計4%至8%之包商利潤、5%至10%之管理費與5%營業稅。且系爭結構師鑑定報告就鋼筋、混凝土及窗戶鋼框與鋁窗間隙過大等瑕疵之認定均有違誤，不得據以認定系爭工程有所瑕疵。復系爭工程分二期施工，其中一工部分業已完工，自無逾期違約金可言；而二工部分雖有遲延，乃因李慶忠遲未交付相關圖說所致，非可歸責於伊；縱認伊應就逾期負違約之責，李慶忠請求之100萬元違約金顯有過高，應予酌減。另就李慶忠所述內容，並無任何人格權利或法益遭侵害之情形，其請求慰撫金20萬元自無理由等語，資為抗辯。
三、原審判命宋奇易應給付李慶忠273萬4,178元，及自103年10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。李慶忠就其敗訴部分，提起一部上訴；宋奇易就其敗訴部分，提起上訴。
李慶忠上訴聲明：
㈠原判決關於駁回李慶忠後開第二項部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，宋奇易應再給付李慶忠20萬元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
宋奇易答辯聲明：上訴駁回。
宋奇易上訴聲明：
㈠原判決關於命宋奇易給付李慶忠273萬4,173元及自103年
10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，李慶忠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
李慶忠答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第213至214、226、242頁）：㈠兩造於102年1月5日簽訂系爭契約，約定由宋奇易承攬系
爭工程，契約價金2,600萬元，工期限期於103年1月20日前完工，嗣於102年7月1日雙方修正契約總價為2,369萬元，有系爭契約附卷可稽（見原審卷一第9至15頁）。
㈡李慶忠分別於102年12月5日、103年2月21日、同年月27日
、同年3月5日、同年4月9日、同年6月18日、同年7月4日、同年月7日、同年月17日、同年9月4日分別以工務聯絡單、存證信函及律師函進行瑕疵及逾期催告，並限期修繕，有相關工務聯絡單、存證信函、律師函、施工照片及郵件收件回執等件可稽（見原審卷一第37至62、79至82、147至151頁）。
㈢兩造於103年7月31日協調會議中，合意終止系爭契約，同
意由監造單位現場計算數量，並以系爭契約工程數量預算總表及估價表之單價為準，以實作實算之方式計價及結算。經兩造與監造單位於103年8月8日及8月25日比對及彙算之結果，就以下項目之數量不爭執：「鋼筋數量為85.8噸，混凝土數量為3000psi：523立方公尺，2500psi：36立方公尺，鷹架1,056平方公尺」，有相關會議紀錄附卷可稽（見原審卷一第83至85頁）。
㈣ 李慶中 已給付宋奇易工程款890萬元，有相關匯款憑單在卷可稽（見原審卷一第34至36頁）。
五、李慶忠主張： 伊委 由宋奇易承攬施作系爭工程，並已給付工程款890萬元，然 宋奇易所 施作之系爭工程遲未完工且有多處瑕疵，爰依系爭契約之法律關係、民法第227條之1及第195條規定，請求宋奇易給付293萬4,178元本息等語，宋奇易固不否認已收受工程款890萬元，惟抗辯已完工部分之工程款金額與系爭結構師鑑定報告不符，並以前詞置辯。是本件之爭點為：
㈠系爭契約終止後，依兩造終止契約之協議以實作數量結算
應計工程款若干？㈡李慶忠主張系爭工程有瑕疵，並請求宋奇易給付瑕疵修補
瑕疵費用有無理由？若有，數額若干？㈢李慶忠請求宋奇易應給付逾期違約金100萬元有無理由？㈣李慶忠請求宋奇易應賠償20萬元精神慰撫金有無理由？㈤依上計算，李慶忠得否請求宋奇易返還溢收工程款？若然
，數額若干？茲分述如下。
（一）按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付相當報酬之義務，此觀民法第511條及第512條第2項規定自明（最高法院90年度台上字第664號判決意旨參照）。經查：
1、本件兩造不爭執已合意終止系爭契約，並同意系爭工程以實作實算計價及結算，有103年7月31日會議紀錄可稽（見原審卷一第83頁），另經原審囑託結構技師公會就「依據雙方工程承攬契約內之估價單所示項目，本件工程除鋼筋、混凝土及鷹架外，已完成部分之項目及數量為何？」之部分鑑定，系爭結構師鑑定報告之鑑定結論為：「…1、鋁窗完成部分之費用約為52萬3,194元；臨時門窗共計約179㎡，估計約為5萬3,700元；扣除未安裝紗窗面積約10㎡,估計約為3,000元。以上鋁門窗完成施作之總金額估計為57萬3,894元。2、已完成模板數量147坪，研判應屬合理可採。3、一工水、電工程已完成牆內埋管工程，估計完成金額約26萬元。4、內、外牆牆面及梁表面之「水泥砂漿粉刷」實作數量，內牆約1251㎡;外牆約243㎡。5、外牆牆面「防水塗刷」實作數量約為490㎡。雙方工程承攬契約內之估價單所示項目（含本件工程鋼筋、混凝土及鷹架），已完成之項目及數量，其總金額本會估計結果約為732萬5,581元」等語（見外放之系爭結構師鑑定報告第17至18、23頁）；關於宋奇易辯稱伊有施作窗框鋼構，亦應給付相關工程款部分，經本院另送中華民國全國建築師公會鑑定，並經該會提出系爭建築師鑑定報告之鑑定結果及分析略以：窗框之鋼構經與兩造會同於現場清點有施作窗框之鋼構，周邊大小同窗之尺寸，深度43.5公分，厚度5mm鋼板，窗框鋼構數量計26樘，鋁玻璃落地窗數量計5樘，合計31樘等語（見外放建築師公會鑑定報告第9至10頁），復經本院函結構技師公會，請該會補充說明前述結構技師鑑定報告內所列鋁窗完成數額57萬3,894元，有無包含上開窗框鋼構？據復略以：在前述鑑定報告所列估價單，並無窗框鋼構費用，今依建築師公會鑑定報告所列窗框數量及系爭契約估價單所列窗框數量，估計實作窗框鋼構費用約17萬3,453元等語（見本院卷第221至224頁）。另關於宋奇易辯稱化糞池材料變更部分，本院認為得請求之變更價差為129,392元（詳如後述）。綜上，堪認已完成之直接工程實作數額為762萬8,426元（7,325,581+173,453+129,392=7,628,426）；又本件系爭工程之水電工項係由李慶忠另行委外施作，並非宋奇易所施作，不應列入本件宋奇易已完成部分之項目及數量，此亦為宋奇易所不爭執（見原審卷二第71頁）。是以，上開系爭直接工程實作數額應再扣減水電工項費用，故關於系爭工程宋奇易已完成直接工程實作數額應為736萬8,426元（7,628,426-260,000=7,368,426）。另據系爭契約中預算總表（見原審卷一第11頁）載：管理及利潤7%（含營造稅金），是本件系爭工程應計包商利潤、管理費及營業稅為51萬5,790元（7,368,426×7%＝515,790,小數點以下四捨五入，下同）。故宋奇易依約得請求之工程款為788萬4,216元（7,368,426＋515,790＝7,884,216）。
2、關於宋奇易就模板數量、鋼板窗框、樓梯、鋼構及利潤暨管理費之計算爭執部分：
（1）模板數量部分：結構技師鑑定報告以使用執照核定之總樓地板面積485.71平方公尺即以147坪計價。宋奇易抗辯應以滴水面積計算。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。經查：
①系爭契約估價單約定模板工程契約數量為197坪，又估價
單備註欄列示「本估價已含水電工程、土方工程、二次鋼構工程」等語（見原審卷一第11、12頁），堪認上開模板工程所援引之地坪面積應係包含二工面積。
②又兩造對於地坪面積究應依使用執照總樓地板面積、外牆
中心所圍之面積抑或滴水面積計算有爭執，而系爭工程使用執照總樓地板面積為485.71平方公尺（即146.92坪），有監造單位所提使用執照平面圖及計算式可稽（見本院卷第227至233頁）。本院另囑託建築師公會就系爭建物「現況」外牆中心所圍之面積及滴水面積進行鑑定計算，據覆系爭工程現況外牆中心所圍之面積及滴水面積分別為561.47平方公尺（即169.84坪）及588.63平方公尺（即178.06坪），有建築師公會鑑定報告可稽（見外放建築師公會鑑定報告第5至7頁）。本院再函請監造單位計算一工及二工滴水面積分別為何，據覆依系爭工程圖面，一工及二工滴水面積分別為581.21平方公尺（即175坪）及729.86平方公尺（即220坪），有監造單位函文可稽（見本院卷第228至229頁）。綜上，其中建築師公會所鑑定之建物現況滴水面積（178.06坪）與監造單位依圖面計算一工之滴水面積（175坪）相近，堪認宋奇易僅完成一工之施作；又契約約定模板工程數量為197坪，應屬依完成二工後之地坪面積所計算，已如前述，然二工完成後之滴水面積經監造單位計算為220坪，顯與契約數量不同，可認契約約定之模板面積非以滴水面積計算。
③關於契約模板工程數量197坪，經函詢監造單位其計算及
組成為何及請監造單位依建築法規計算二工面積等情，據覆，關於契約模板工程數量非監造單位所計算，故無法推估，而關於依法規計算二工面積部分，因已超越法定允許計算範圍，故無法計算等語（見本院卷第228頁）。經本院窮盡探究系爭契約關於模板工程數量計算基礎為何，僅得確認契約約定之模板工程數量並非宋奇易所辯稱以滴水面積計算，尚無法確認是否如李慶忠所稱係依使用執照總樓地板面積計算。經本院審酌兩造於103年7月31日終止契約時達成以實作數量結算之協議等情（如上所述），並依建築師公會依圖面表面積計算模板實作面積為3,037.83平方公尺，再參酌系爭契約於102年1月15日締約前工程會公共工程價格資料庫（即101年11月15日之價格），其中普通模板（建築、建築物）之單價為每平方公尺362元，計算系爭模板工程實作市價約109萬9,694元（3,037.83×362=1,099,694），而結構技師公會依使用執照總樓地板面積147坪計算並鑑定本項實作數額為132萬3,000元（見外放結構技師公會鑑定報告附件15），堪屬合理，爰依結構技師公會鑑定結論而為認定。
④至於宋奇易辯稱系爭工程一工滴水坪面積為187坪，二工
部分僅客廳及玄關部分，面積為10.53坪，合計197.53坪，與系爭契約估價單所列模板工程數量相同，故應依滴水坪計算云云，據提出證人 張家澍 證述及相關系爭工程平面圖為證（見原審卷二第91頁背面及本院卷第247至248頁）。惟查，上開宋奇易所稱一工及二工滴水坪面積（即187坪及197.53坪），與前述監造單位所計算之滴水坪面積（即175坪及220坪）不同，可知二者之計算基準不一；又宋奇易自承伊僅完成一工部分，而現況一工滴水坪面積經建築師公會鑑定認定應為178.06坪，與上開監造單位所計算之結果相當，與宋奇易自行計算之結果顯有落差，足見宋奇易之計算基準與一般業界習慣不同；而證人張家澍固於原審進行證述，然揆諸該證詞「這張圖是我們做的，上面的標示和數字不是我們寫的，應該以外牆外緣計算，如果所謂滴水坪是這樣的話沒錯」等語（見原審卷二第91頁背面），係針對滴水坪計算原則進行證述，並未就宋奇易所計算之數據進行覆核，故宋奇易所計算之結果究否正確尚難依張家澍之證詞得以證明。是宋奇易上開抗辯，尚非可取。
(2)鋼板窗框、樓梯、鋼構部分：宋奇易抗辯伊已完成施作包括鋼板窗框、鋼構工程（包括預埋螺栓、不銹鋼凹板及樓梯鋼製構件）、外牆臨時欄杆等部分，但結構技師鑑定報告未予計價，自應計價及結算云云。上開宋奇易抗辯之項目，經本院另行函送建築師公會鑑定，鑑定報告據覆略以：樓梯角鋼支撐與設計不符，研判樓梯應非永久性構造樓梯；欄杆與設計圖不符；樓梯扶手與設計圖之樓梯扶手不符；神明廳有預埋螺栓16根；鋼構窗框有部分施作等語（見外放建築師公會鑑定報告）。堪認上開項目經鑑定結果認定雖有施作然與圖說不符，可知宋奇易所施作之上開工項於契約終止時，就該完成部分顯未具一定之經濟上效用，依系爭契約約款李慶忠自無須就該未具一定之經濟效用之項目，給付相關費用。又上開構件項目（動產）已施作於系爭建物（不動產）上，依民法第811條規定，所有權屬不動產所有人李慶忠，而該動產所有人宋奇易，得依民法第816條關於不當得利之規定，請求償還價額。惟經函詢李慶忠，據覆樓梯鋼製構件、外牆臨時欄杆、鋼構工程之預埋螺栓及不鏽鋼凹版等實際施作與系爭設計圖說不符，並無任何實際效用，對李慶忠而言等同未施作，並同意將上開構件材料由宋奇易拆除回收等語（見本院卷第226頁），是以，宋奇易縱已將相關項目施作於系爭工程中，然李慶忠就該不具實際效用之構件同意宋奇易拆除回收，宋奇易亦僅得拆除回收該構件，而無法請求李慶忠給付相關費用。
(3)化糞池部分：①查證人張家澍證述：「（問：故原本雙方就說好用槽體式
的施作方法？）營造廠提出一個做法應該可以算是槽體式的方法，我們也覺得不錯，就接受營造廠的作法」等語；證人 李文峰 證述：「（問：原告是否曾指示變更化糞池施作方式，將原來預鑄式施作方法變更為槽體式施作方法？）這部分我記得很清楚，我們在談論合約的時候，宋先生有清楚建議不要依建築師所規劃的預鑄式化糞池，甚至說槽體式加上FRP的化糞池施作方式是他的發明，在這樣的施工方式耐震度及槽體保護都最好，甚至手繪跟我們說明如何施作，當下我們接受他的建議，因為聽起來可以」等語（見原審卷二第91頁背面、第95頁），綜上證人之證詞，足見系爭化糞池原設計為預鑄式，嗣經宋奇易提出變更為FRP槽體式，雖兩造就變更之契約價金尚未達成合意，然就化糞池型式之變更堪認已達成合意，依民法第490條、第491條規定，宋奇易自得請求李慶忠給付化糞池型式變更之價差。
②關於化糞池型式變更部分之金額，宋奇易提出變更追加單
據（見本院卷二第4至9頁），經查，上開單據中關於土方工程、模板工程、混凝土工程及壓送車等項目，均有相對應之驗收單、請款單、估價單、送貨單及簽認單等件為證，堪予認定。而有關回填砂、鋼筋及搗築工等項目，宋奇易有列出計算單價及計算式（見本院卷二第3-1頁正背面），經審酌上開工項均屬施作化糞池所必須之工作項目，且工項單價亦屬合理。是以，本項環保化糞池變更施作總價為15萬9,392元（計算式：30,000+18,125+30,000+22,908+13,995+33,363.5+5,000+6,000=159,392），有上開單據可稽，扣除變更前之契約價金3萬元，則宋奇易請求李慶忠給付變更後之化糞池工項價差12萬9,392元，為有理由。
(4)利潤及管理費部分：宋奇易固爭執利潤及管理費之施工常情比例，然依私法自治契約自由原則，兩造既已依契約約定利潤及管理費之比例，自應依契約約定之方式計價，除另有其他得撤銷當初之意思表示之情形，法院當無介入並變更契約約定之餘地。宋奇易辯稱，系爭契約為總價契約，既嗣後約定改以實作數量結算，當無依契約約定之比例計價云云。惟參諸總價契約之精神，乃契約約定承攬人依約完成系爭工作時，定作人給付約定之總價，而該總價即使實作數量與契約約定數量有一定比例範圍內之不同，亦不予增減，故契約雙方就實作數量與契約約定數量不同時，約明該增減數量未逾一定比例範圍內之風險由承攬人負擔，增減數量超過該比例部分之風險則由定作人負擔之契約；而實作數量契約，則係約定工作完成後依實際施作數量給付報酬之契約，關於實作數量與契約數量不同之風險全部均由定作人負擔之契約。故兩者最大之不同僅於實作數量與契約約定數量不同時之風險由何人負擔而已。而衡諸一般承攬契約締約常情，利潤及管理費因無法明確精算數額，常以直接工程費之一定比例計價，故無前述所謂實作數量與契約數量之差別，因此無論總價或實作數量契約，若該契約約定利潤及管理費係以直接工程費之一定比例計算，僅生依契約約定方式計價之問題，尚無總價契約或實作數量契約之別。則宋奇易辯稱，契約結算方式由總價結算變更為實作數量結算，即可變更契約約定管理費及利潤之比例云云，自無足採。
（二）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。經查：
1、李慶忠分別於102年12月5日、103年2月21日、同年月27日、同年3月5日、同年4月9日、同年6月18日、同年7月4日、同年月7日、同年月17日、同年9月4日分別以工務聯絡單、存證信函及律師函進行瑕疵及逾期催告，並限期修繕，有相關工務聯絡單、存證信函、律師函、施工照片及郵件收件回執等件可稽（見原審卷一第37至62、79至82、147至151頁），足證李慶忠已就相關瑕疵進行催告，然宋奇易迄本件起訴時尚未完成修補，李慶忠自得依民法瑕疵修補相關規定請求瑕疵修補費用。又關於瑕疵修補費用部分，以前揭結構技師鑑定報告鑑定結論（見結構技師鑑定報告書第18至25頁）認應為35萬850元，李慶忠就其中認須補貼宋奇易外牆欄桿4萬3,500元部分（鑑定報告認應扣除此部分費用）主張不應扣除。查兩造不爭執曾於103年7月31日協調會議達成：「四、雙方同意就宋奇易目前已完成之工程，於原合約工程數量預算總表及估價表之範圍內，以『立聯合建築師事務所』現場計算之數量為準，作為兩造實作實算及結算之依據。至於原合約工程數量預算總表及估價表之範圍以外部分，雙方不得主張之。…」（見原審卷一第83頁）。而系爭工程契約估價單中確查無欄杆工項及工料費用，兩造既已合意系爭工程數量預算總表及估價表之範圍以外部分皆不得主張，李慶忠自無須給付宋奇易此項工程款。是本件瑕疵修補費用應為39萬4,350元（350,850+43,500=394,350），李慶忠此部分主張，核屬有據。
2、關於「鋼筋材料及混凝土瑕疵」部分，經查：
(1)鋼筋瑕疵爭執部分：①查結構技師鑑定報告主要係援引兩造合意送SGS試驗結果
（見原審卷一第78頁）及其另行截取現場部分鋼筋另行送
驗之結果。並依系爭契約設計圖（圖號ST-0）建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明肆、鋼筋第2點約定：「鋼筋應符合下列規定：a.出廠實測降伏強度不得超出規定降伏強度1300kgf/cm2以上（複驗時不得超過1500kgf/cm2）。b.實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值不得小於
1.25。c.鋼筋採用銲接時，應符合CNS560中SD420W或SW280W之規定。」（見外放結構技師鑑定報告第7至9頁），而簽約當時之國家標準CNS560（94年2月5日版）規定鋼筋機械性質SD420降伏強度420～540N/mm2、抗拉強度620N/mm2以上、實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值未有規定；內政部訂頒之混凝土結構設計規範（100年6月9日版）第15.3.5.1節第1、2款規定：「（第1款）實測降伏強度不得超出規定降伏強度fy達1200kgf/cm2以上。（第2款）實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值不得小於
1.25。」故依上開簽約當時之各個有效規定下，本件SD420鋼筋要求之降伏強度為4200kgf/cm2～5400kgf/cm2、實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值不得小於1.25。又1N/mm2等於0.102kgf/mm2等於10.2kgf/cm2。經查，本件鑑定結果送了3支SD420鋼筋及1支SD420W鋼筋，試驗結果降伏強度分別為540、451、559、498N/mm2（分別等於540
0、4510、5590、4980kgf/cm2），實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值分別為1.23、1.46、1.25、1.33等（見原審卷一第78頁、外置結構技師鑑定報告附件13），故其中降伏強度有1支超過規定，實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值有1支低於規定，堪認宋奇易施作系爭工程之鋼筋確實存有相關瑕疵。
②至於 宋奇易聲 請函詢經濟部標準檢驗局，並請該局就鋼筋
施工中檢驗方式進行解釋部分，本院審酌前述結構技師公會鑑定報告關於鋼筋試驗係依國家標準CNS560規定之方式進行試驗，且系爭契約簽約當時CNS560（94年2月5日修訂版）第1點（適用範圍）：「本標準適用於鋼筋混凝土鋼筋。」等語，堪認不區分施工前或施工後均有適用。又依簽約當時內政部訂頒之混凝土結構設計規範（100年6月9日）第15.3.5.1節第2款規定：「實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值不得小於1.25。」故宋奇易所認同之鑑定報告其極限抗拉強度與實測降伏強度之比值為1.23，小於上開規範規定，而後續結構技師鑑定時亦有降伏強度超過規範規定之情形。故系爭建物之鋼筋確有不符契約及相關規範之情形。故關於宋奇易聲請函詢事項係針對涵攝契約規範認定之情形，並無函詢主管機關之必要，附此敘明。
（2）混凝土瑕疵爭執部分：結構技師公會鑑定報告鑑定分析略以：系爭工程混凝土蜂窩瑕疵及鋼筋保護層不足等現象分佈甚為普遍。混凝土構材表面蜂窩對結構安全性影響評估：1、混凝土的蜂窩現象，不易知道蜂窩到底伸進混凝土內部有多深，惟混凝土的斷面定會減少，強度在這個區域亦會降低。2、空氣及水可以經由孔隙滲入到混凝土內，空氣中的二氧化碳會和混凝土中的氫氧化鈣發生反應而生成碳酸鈣，這個過程就是混凝土的中性化（或稱鈣化）。混凝土中性化後會降低混凝土的鹼性，pH值會從通常的12.5降至10或更低。如果混凝土保護層的碳化深度一直延伸至鋼筋表面，一旦氯離子侵入混凝土內部就會破壞鋼筋表層的鈍態膜，從而導致鋼筋鏽蝕，並降低鋼筋混凝土結構之耐久性。由於系爭工程結構體已施作完成，蜂窩瑕疵已完成填補，牆面亦已完成粉刷工作，因此實務上不易將所有蜂窩瑕疵之確實數量及深度全部找出重新修補，惟由李慶忠所提供之約114幀混凝土蜂窩瑕疵照片顯示，蜂窩瑕疵研判已足以對系爭結構物之強度及耐久性產生相當程度的影響，惟近能依據蜂窩瑕疵照片數量主觀判斷對混凝土強度降低及耐久性下降，對系爭工程結構耐震安全性之影響程度概估約降低6%等語（見外放結構技師鑑定報告第15頁），復經本院函詢結構技師公會說明影響結構耐震安全性程度約6%之依據，據復：重申僅能依瑕疵照片數量主觀判斷等語（見本院卷第
221、223頁），堪認宋奇易承攬施作系爭工程，其混凝土表面蜂窩，經結構技師公會專業認定確屬瑕疵，雖經宋奇易修補，經結構技師公會認定仍可能影響系爭建物結構耐震安全性程度約6%。則宋奇易辯稱系爭蜂窩瑕疵經其修補已治癒系爭蜂窩之瑕疵云云，自無理由。
（三）依系爭契約第8條（工程期限）約定：「甲、乙雙方議定以中華民國103年元月20日前完工，除天災或人力不可抗拒因素外，乙方必須於期限內完成承攬事項，不得要求延期」、第13條（逾期罰則）：「乙方未依契約期限完工，須按逾期天數每日處以契約總價千分之一，惟罰款總額不得超過新臺幣壹百萬元整，本項違約金甲方得於乙方未領之工程款項內扣除，乙方不得異議」等語（原審卷一第9頁）。兩造不爭執系爭工程約定工程期限應於103年1月20日完工，且宋奇易亦不爭執其逾期延期完工，惟以兩造曾協商同意工期延至103年3月31日，系爭工程一工部分至遲於103年2月26日業已完工，除玻璃安裝外其中因李慶忠遲未能決定安裝玻璃，遲至3月、4月始決定，加上訂貨製作時間，須長至14天，至少遲延33天（從2月12日起算至3月18日止）此一部分因可歸責李慶忠之因素，自不能計入工期，且李慶忠未交付二工之配筋圖及檔土支撐構造圖，宋奇易無法施工，是依約定可計違約工期應為37日，另再扣除因不可抗力之天候因素（日雨量50公釐以上總計有7日），是本件有遲延工期僅為30日為辯。經查：
1、證人即李慶忠之監造人張家澍於原審到庭證述：「（提示原證一第二頁（3）問：這14欄裡面屬於一工的部分是哪些屬於二工是哪些？）一工號碼a到g，其他是二工」、「（問：請問f項部分是否都屬於一工？）摻石粉光有部分是一工範圍，有一部分是在使照前要完成，有一部分是在二工外牆灌漿完成後外加上去的。」、「（問：在一工需要完成部分宋奇易是否已經完成？）沒有完成，外牆只有一般水泥的粉光。」、「（問：宋奇易表示雙方簽訂承攬契約之後，因為宋奇易太太生病的原因曾與李慶忠至你們事務所協商解約，你是否知道此事？）知道，我有在場。」、「（問：當天雙方是否有合意要把工程期限展延到103年3月31日，有這件事嗎？）沒有」、「（問：宋奇易在簽約之後的施工狀況是否都正常還是有延誤的狀況，請詳細說明？）印象中簽約之後差不多到6月份之前都很正常，7月上工的人數比較少，工程進度變的比較慢，有時現場只有1、2人，有時沒去」、「（問：你剛剛陳述3月份才決定玻璃的顏色，是指102年3月還是103年3月？又為何拖到那時？）是103年3月。當時3樓完成差不多要安裝門窗，我們在1月份就已經請營造廠提出樣本，但我們還是沒有收到玻璃部分的樣本，是在2月份建築師寫備忘錄通知營造廠提出，到2月底營造廠才提出樣本，所以才在3月份決定顏色」、「（問：為何建築師事務所沒有提供二工展示間結構配筋圖及擋土支撐結構給宋奇易？）展示間在簽約之後就陸續和營造廠討論施作方式，當時營造廠也提供施工的想法，因為展示間的牆跟主體建築的牆厚度是一樣，只是展示間的圖上沒有標示結構編號，意思就是一樣的配筋方式，使照完成之前也還沒有到施作展示間，後來也就沒有再討論到這部分，營造廠也沒有提到展示間的問題，一般在施作前都會討論施作方式」、「（問：你的意思是因為宋奇易還沒有施作到展示間的程度所以你們才沒有提供圖說給他？）我們有提供平面和剖面但沒有提供圖說，也是因為還沒有做到那部分」等語（見原審卷二第88至91頁）。由證人張家澍所證，足認並無李慶忠不同意宋奇易工程延展至103年3月31日之事。
2、又宋奇易辯稱，102年施工期間遇不可抗力因素（日雨量50毫米以上）7日，無法工作，應予展延部分：
經查，系爭契約第8條（工程期限）約定，天災或人力不可抗拒因素得予展延工期，然何謂「天災或不可抗力因素」，系爭契約並未明文約定，參酌工程會契約範本第12條（災害處理）第1項：「本條所稱災害，指因下列天災或不可抗力所生之事故：1.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。2.核生化事故或放射性污染，達法規認定災害標準或經政府主管機關認定者。3.其他經機關認定確屬不可抗力者」等情，堪認降雨達豪雨等級時，應屬「天災或不可抗力因素」之情形；又關於豪雨依交通部中央氣象局104年9月1日修訂前係以24小時累積降雨達130毫米為標準；而系爭工程於上開契約約定期間，其降雨標準達豪雨等級之日數僅1日（即102年7月13日），有中央氣象局102年宜蘭氣象站逐日雨量資料可稽（見原審卷二第163頁）。是以，宋奇易主張不可抗力因素應予展延工期1日等語部分，核屬可採，逾此部分即非可取。故系爭工程完工期限經展延後為103年1月21日（103年1月20日+1日=103年1月21日）。至宋奇易辯稱：應以24小時累積雨量達50毫米為「天災或不可抗力因素」之標準云云，查無依據，且為李慶忠所否認，依舉證責任分配之規定，宋奇易既未舉證，自難為其有利之認定。
3、宋奇易復辯稱，依系爭工程之施工照片，系爭工程一工至遲於103年2月26日業已完工，並進行申請使用執照之申請作業，依相關照片顯示僅有安全圍籬、垃圾廢料未拆除清運，其間縱有瑕疵，與未完工有別，系爭工程一工部分既已於103年2月26日完工，顯未逾前述契約約定期限云云。
惟承前所述，系爭工程之承攬範圍包括一工及二工工程，且約定之完工期限已展延為103年1月21日，故縱依上開宋奇易辯稱伊於103年2月26日完成一工等情，反面推論，可知於103年2月26日僅完成一工工程，二工工程尚未完成，顯逾系爭契約約定之完工期限。
4、宋奇易另辯稱，因李慶忠遲未能決定安裝玻璃，遲至3月、4月始決定，加上訂貨製作時間，須長至14天，至少遲延33天，此一部分因可歸責李慶忠之因素，自不能計入工期，是本件有遲延工期應以30日為計算云云。惟按民法第231條規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限」，則債務人於遲延中，就不可抗力因素所致之損害，亦應負責。亦即債務人於遲延中，縱有不可歸責於債務人之事由，債務人亦應負遲延責任。經查：
⑴本件兩造約定工程期限經展延後為103年1月21日完工，係
包含第一次工程及第二次工程，且並無宋奇易所稱展延工期至103年3月31日之情形，已如前述，宋奇易固辯稱第一次工程於同年2月26日完工，並於103年5月13日取得使用執照云云，然二次工程既尚未完工，即已逾契約約定之完工期限，參酌證人張家澍上開證詞，益證系爭工程確已逾完工期限。
⑵宋奇易抗辯不可歸責之事由係於103年2月12日至3月18日
期間合計33日，係晚於前述契約約定之完工期限，可認宋奇易所提不可歸責事由係於遲延中所生之事由。依民法第231條規定，宋奇易亦應負遲延責任。
⑶再衡諸一般施工常情，承攬人與定作人簽定承攬契約當時
已就契約工期事先約定，故承攬人於施（開）工前應就相關工程工項之工序及預計施工期日，分別於契約工期內妥為排序，避免逾期。是承攬人應依上開已排定之工序依時依序施作，申言之，即使如施工中有需定作人決定之事項（如玻璃顏色、磁磚顏色…等須由定作人挑選後始得決定之工項），承攬人亦須依排定之工序及時間，於該工項施作前並保留給定作人合理之考慮期間前，即提出並要求定作人限期決定，因此於上開施工期限內所生之事由，始有考慮該事由是否有不可歸責於承攬人之原因，若有，始有給與合理展延工期之機會。反之，於超過契約工期時之「遲延中」，即使發生不可抗力因素所生之事由，承攬人仍須負遲延責任，蓋該等事由既係於遲延後所生，本即可歸責於承攬人未於期限內提出（如未提前要求定作人決定之工項，事後始提出…等），或未於期限內完成（如未於汛期前施作完成，事後發生水災…等）所致。綜上，宋奇易抗辯不可歸責事由係玻璃安裝工作，影響期間103年2月12日至3月18日，早就逾經展延後之契約工期103年1月21日，且系爭設計圖（圖號A0-00）關於建築工程一般說明第2點約定：「本工程各項材料承商應確實送審，經設計及監造單位核可後施作。」等語（見原審卷一第185頁），然李慶忠於103年2月27日始收到玻璃樣本（見原審卷一第175頁），顯已逾契約約定工期，宋奇易本應於契約約定期限內提出玻璃樣本供李慶忠挑選，惟其於逾期後始要求李慶忠挑選玻璃樣式，仍屬可歸責於宋奇易之事由，宋奇易自不得請求展延工期。
5、宋奇易再辯稱，李慶忠迄未交付二工圖說，致無法施作，故不可歸責云云。惟查，系爭工程遲至103年2月26日始完成一工之施作，已如前述，並於103年5月13日取得使用執照，有系爭工程使用執照可稽（見原審卷二第181頁）。
然嗣後經李慶忠103年7月4日以宜蘭大學郵局第58號存證信函催告宋奇易出面解決（見原審卷一第79至81頁），並於同年月17日以103年臻律字第000000000號律師函再次催請宋奇易出面協商（見原審卷一第82頁），均未獲置理，遲至同年月31日協商時始表達無意願繼續承攬系爭工程（見原審卷一第83頁），可認係宋奇易不願繼續履約，而與李慶忠是否交付二工圖說無涉。況宋奇易所稱未交付二工圖說之不可歸責事由，亦係遲延中所生之事由，如前所述，縱可歸責李慶忠，宋奇易仍須負擔遲延責任。
6、從而，宋奇易抗辯遲延工期應以30日為計算，並不足取。依系爭契約第13條之規定，宋奇易應按逾期天數每日處以契約總價2,369萬元之千分之一計算逾期罰款，故逾期一日罰款為2萬3,690元，宋奇易就系爭工程之第二次工程迄系爭契約終止之103年7月31日尚未完工，自應由展延工期後起算，至終止契約止之期間，合計191日（103年1月22日起至103年7月31日止）負遲延責任。其逾期違約金合計為452萬4,790元（23,690×191＝4,524,790），逾期罰款已達罰款上限100萬元。是李慶忠請求宋奇易給付逾期違約金100萬元，為有理由，應予准許。
7、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。本件宋奇易抗辯以系爭違約金有過高應予酌減情事，查系爭契約第13條規定：「逾期罰則：乙方（即甲方）未依契約期限完工，須按逾期天數每日處以契約總價千分之一，惟罰款總額不得超過新臺幣壹百萬元。」等語，既兩造議定系爭工程於103年1月20日完工，然因可歸責於宋奇易之事由，作輟無常，致未能如期完工，宋奇易本即應負違約之責，且系爭契約關於逾期違約金之總額已設有相當於逾期43日之違約金上限，且僅占契約總價4.22%，與工程會訂頒之契約範本約定逾期違約金上限以契約總價20%比較，應認已非過苛，則基於契約自由原則，本院認為並無依民法第252條規定酌減違約金之必要。
（四）按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1定有明文。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項亦有明文。李慶忠主張其起造系爭房屋，乃希望供其母於晚年有安居之處得與兒孫共享天年，然因宋奇易施工未能如期完工，致李慶忠之母未待得系爭房屋完工即辭世，無法達致李慶忠一生心願，身心受有損害，故依前揭法條請求宋奇易給付精神慰撫金20萬元等語。查受精神之損害得請求賠償者，以人格權利或法益遭侵害，使精神上受有痛苦為必要，本件李慶忠因系爭工程有施工延誤及瑕疵，及未能如期完工，衡情雖有不能即時依計畫時程入住新宅之不順，然尚難認受有何人格上權利或法益之損害，則李慶忠依上開法律規定請求宋奇易賠償其精神慰撫金20萬元，於法未合，不應准許。
（五）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。經查，系爭契約既經終止，宋奇易得依系爭契約請求已完成工程之承攬報酬788萬4,216元，而李慶忠得依民法第493條及系爭契約逾期違約金約款等規定請求宋奇易給付瑕疵修補瑕疵費用39萬4,350元及逾期違約金100萬元，且李慶忠已給付宋奇易相關工程款890萬元，故宋奇易溢領之部分241萬0,134元（即已付工程款890萬元-實作承攬報酬788萬4,216元+瑕疵修補瑕疵費用39萬4,350元+逾期違約金100萬元=241萬0,134元），屬無法律上原因所受之利益，而李慶忠亦受相同之損害，李慶忠自得依民法第179條不當得利之規定請求宋奇易返還該利益。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項、第203條規定甚明。故李慶忠依系爭契約之法律關係、民法第227條之1及第195條規定，請求宋奇易給付241萬0,134元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月31日（見原審卷一第161頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，所為李慶忠敗訴之判決，核無違誤，李慶忠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；而判命宋奇易給付32萬4,044元（2,734,178-2,410,134=324,044）本息部分，尚有未洽，宋奇易上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分，判命宋奇易給付李慶忠241萬0,134元本息部分，及依兩造聲請為假執行及免為假執行之宣告，並無不合，宋奇易上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要。
八、據上論結，本件宋奇易之上訴為一部有理由，一部無理由；李慶忠之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國108年1月16日
工程法庭
審判長法官張靜女
法官曾部倫法官丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年1月16日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。