裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國108年11月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第211號上訴人即被告 劉宗銘 選任辯護人 林思銘 律師（兼送達代收人）
陳新佳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院107年度侵訴字第41號，中華民國108年6月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第3868號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國96年起與代號0000甲000000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之母親即代號0000甲000000A號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）以男女朋友關係交往（已於105年11、12月間分手）。丙○○明知A女係7歲以上未滿14歲之女子且性觀念未臻成熟，而無可能同意丙○○對其為猥褻之行為，為逞己性慾，竟基於強制猥褻未滿14歲女子之犯意，於104年9月至105年2月11日間某上學日（即A女就讀國小五年級某上學日）日間，趁A女因病請假在家，且乙○外出為其買粥之際，在A女、乙○當時位於新竹縣○○鎮○○路租屋處，違反A女之意願，褪去其衣、褲後，以手撫摸、以嘴親吻、吸吮A女之胸部，並以手撫摸A女下體，而為猥褻行為得逞，嗣因聽聞乙○返家始停止其行為（起訴書記載強制性交罪部分不另為無罪諭知，詳後述）。嗣於107年1月間，因A女於學校附近看見疑似丙○○之男子而驚懼不敢上學，經學校老師於同年1月9日至其住處查訪時，發現A女躲於衣櫃內哭泣並以棉被覆蓋全身，進行輔導後，A女始吐實上情，校方依法通報，並告知乙○報警處理，而悉上情。
二、案經A女、乙告訴及新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。是本判決關於被害人A女（以下簡稱A女）及告訴人乙○（以下簡稱乙○）、A女之老師及同學姓名、住所等足資識別其身分之人別資料依上開規定不得揭露，並以如前之代號稱之，合先敘明。
二、證據能力㈠告訴人乙警詢陳述之無證據能力：
告訴人乙○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經上訴人即被告丙○○（下稱被告）之選任辯護人爭執其證據能力（見本院卷第97頁）。本院審酌告訴人乙○業於原審審理時已到庭作證，且其於原審審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其於警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認告訴人乙○於警詢時之陳述，無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。查被告、辯護人除爭執上開證人乙○於警詢陳述之證據能力外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
㈢另本案認定犯罪事實之其他非供述證據，亦查無違反法定程
序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承曾於某上學日，至A、乙○租屋處，於乙○
外出買粥時，以手碰觸A女胸部之事實不諱，然矢口否認有強制猥褻之犯行，於原審辯稱：當天是乙○打電話跟伊說A女胸痛，叫伊過去他們家，伊到場後，乙○出去買粥，伊有問A女哪裡痛，A女說胸痛，她坐在床邊，伊就以手掌隔著衣服去撫順她的胸口，想讓A女比較舒服，伊沒有別的想法，後來乙○大約10分鐘後回來，回來後伊還在那裡停留約1小時，伊沒有犯強制猥褻罪云云；嗣於本院審理時辯稱：當天A女媽媽打電話給伊說A女胸悶叫伊下去，伊幫她看一下，她媽媽去買粥。伊就看她很難過，伊拍她背部撫胸幫她順氣，她是坐在床邊，伊並無強制猥褻云云。被告之選任辯護人則為被告之利益辯護稱：本件犯罪過程檢察官證明被告有罪之證據僅有被害人A女於偵查中之證述，甚至是筆談記錄，該部分證述可能經由輔導老師或國小老師之誤導或引誘所書寫而成，上開兩名老師都沒有經過專業的性侵保護訓練，所以該部分證述若作為被告曾為猥褻行為證據，顯然過於薄弱。而關於乙○證述、國小同學C女證述，皆無從證明被告曾為猥褻之犯行。另A女於偵查中有關於時間、地點之記憶，皆有前後不一情形，原審法院都沒有詳加調查，逕自判斷事實並為不利被告認定，顯有判決違背法令。又本件起因係乙○與被告有金錢糾紛，因為乙○跟被告育有一子，不排除
A女在知悉母親經濟狀況不佳及還要照顧與被告所生兒子之壓力下，對被告心生不滿，才為如此指控云云。
㈡經查：
1.證人即被害人A女於偵查時證稱：媽媽之前有一個朋友，伊都叫他爺爺（即被告，下同），爺爺之前在我們家時有對伊做不禮貌的行為，印象中最深刻最後一次是在四年級上學期上課的時候。爺爺摸伊那天伊感冒請假在家裡沒去上學，爺爺是白天來家裡，當時媽媽去買粥不在家，弟弟也還沒有出生。爺爺在房間摸伊，伊原本在房間睡覺，爺爺之後才進房間。爺爺先脫伊的衣服用一隻手摸伊，直接將伊的衣服和內衣都脫掉，伊當時不敢推開他，也不敢說不要，因為當時嚇到。（問：爺爺除了摸你的胸部之外，還摸你的哪邊？）（低頭害羞不答）。（檢察官請社工及事務官取出勵馨娃娃給被害人，被害人指向娃娃下體處）。爺爺有脫伊褲子，不記得是用右手或左手摸伊，伊當時有感到會痛，伊不知道爺爺摸伊的胸部和尿尿的地方時間有多久，爺爺最後聽到媽媽回來開門的聲音才停下來。媽媽回家後，伊沒有跟媽媽說爺爺有亂摸，伊不知道當時為何沒有想要跟媽媽說，爺爺當天在摸時，伊也沒有跟爺爺說什麼話，都是爺爺一個人在摸。之前在上學時有看到很像爺爺的人在國中校門口附近，這件事情伊後來有跟老師講，老師才知道。如果爺爺有做錯事的話，希望找到他給他處罰，也希望他不要再去學校。爺爺亂摸前都不會先說要摸，伊也沒有同意爺爺亂摸等語（見臺灣新竹地方檢察署107年度他字第385號卷【下稱他字卷】第62至65頁），又證稱：（提示竹東國小學籍紀錄），伊之前說是四年級的時候因為感冒所以沒去學校，但問過學校後，學校說請假是五年級的事，所以應該是五年級，詳細時間伊忘記了。當天是因為感冒沒去上學，剛好爺爺有對伊做這些事情，所以印象深刻，是真的有發生這件事情，不是因為討厭爺爺而說這樣害他，爺爺是真的有做等語（見臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第3868號卷【下稱偵查卷】第63至64頁）；嗣於原審審理中證稱：伊於案發當日因為生病沒去上學，在家休息，當時弟弟還沒有出生，爺爺有到伊家，是在仁愛路，伊在房間睡覺，爺爺進入房間內，把上衣掀起來，摸伊胸部還吸吮，之後又把伊褲子脫掉，摸伊下體，伊是醒來的，因為發燒的關係沒力氣，只能盡力往上移動，伊不敢出聲，後來媽媽回來後，爺爺才把伊的衣服穿上。媽媽回家後，伊沒有告訴媽媽，是因為怕媽媽罵，也怕爺爺。後來老師詢問案發經過，伊才寫在紙上等語（見原審卷第129至133頁）。而A女於107年1月9日第一次向學校輔導老師揭露本案時，曾自行書寫（括弧外之文字為A女書寫）：「（一、你為什麼不想來學校？）我四、五年級時，被一個爺爺ㄑㄧㄣㄈㄢˋ過，現在放學時都會看到一個很像他的人，覺得很恐ㄅㄨˋ。（二、那個爺爺怎麼侵犯你、什麼時候、地點在哪、你告訴老師、老師可以幫你）他在我感冒的時後（候之誤）來我們家，那時後（候之誤）媽媽出去買ㄒㄧ飯所以不知道。他來的時後（候之誤）看到媽媽不在家，就把我ㄎㄨˋ子ㄊㄨㄟㄉㄧㄠˋ，之後又把我的衣服ㄒㄧㄢ起來、、、媽媽回來的時後（候之誤）就當作什麼事都沒發生、、、（三、、、他把你的衣服掀起來做了什麼？）他ㄒㄧㄢ我衣服的時後（候之誤）一直摸我胸部之後就用嘴巴（四、你是感冒無法反抗嗎？）他之後還把我ㄎㄨˋ子ㄊㄨㄟㄉㄧㄠˋ，開始用手摸，因為很痛我想跑，可是沒力氣。、、、（你是因為害怕不敢反抗？）是。（你最近在學校哪裡看到他？）放學的時後（候之誤）我在正門等媽媽，結果就看到很像他的人。他也一直看我這邊，之後我到警ㄨㄟˋ室前面等，媽媽來的時後（候之誤）我跑去找媽媽發現他還在（我跟媽媽說，你會擔心什麼嗎？）我不敢跟媽媽說，因為媽媽有高血壓。」等語（見偵查卷第28至29頁）。
2.證人即告訴人乙於偵查及原審審理中證稱：伊跟被告交往應該是在96年至106年農曆年前，A女稱呼被告為「爺爺」，他們互動很少，A女幾乎都不會跟被告說話，但伊沒有發現有什麼其他特別的異狀。我們曾經住過仁愛路1年左右、接下來搬到長春路、然後是康寧街，伊只記得A女曾經在康寧街租屋處寫一張紙條寫「爺爺請勿進入」貼在伊房門。伊和被告分手，是因為被告婚姻關係還是存在，我們兩個之間不能繼續這樣下去。伊和被告有生一個兒子，是000年0月00日出生，分手時伊曾經跟被告要贍養費，但被告說要贍養費可以，但小孩他要帶走，伊就沒有拿，小孩都是由伊自己扶養，沒拿到贍養費，伊沒有因此對被告懷恨於心。A女上國中時，有一天早上伊去叫A女起床去學校，A女都不肯起來，伊就打電話到學校，輔導老師和班導師都來家裡，老師們到的時候，我們發現A女整個人躲在衣櫃裡面，就是畏縮、蜷曲在裡面，用衣物、被子蓋起來，她當時好像有在哭，老師到了以後，A女沒有說什麼，老師就把A女帶回學校輔導室，輔導老師問出來後，當天就把伊叫去學校，跟伊說A女在學校附近疑似看到被告，很害怕，所以才不想去上學，老師有把A女寫在紙上面與她筆談的內容遞給伊看，伊女兒沒有寫的很清楚，老師或其他社工人員也沒有再跟伊口述A女受侵害的經過，回家後伊有問A女，她面無表情，不跟伊講話，也沒有跟伊談論遭被告性侵的事情，從下學期後半段開始，A女就幾乎沒有再去學校。因為A女都不願意談，所以伊很難比對出案發時間，但開庭後，伊有問A女，A女講說應該是5年級。對本案伊有印象的就是A女感冒，伊去買粥，A女和被告在家裡。詳細的日期伊沒有印象，但當時伊最小的孩子還沒有出生（他是000年0月00日出生）。被告在伊離開前，就已經到伊住處了，伊當時是騎車去買粥，車程單趟5分鐘，伊買完粥就回來了，被告說只有10分鐘伊沒有意見，伊回來後，被告停留約半小時就離開了，伊回家後沒有注意到A女有特殊反應。伊知道A女遭被告侵害後沒有找過被告，因為伊不想跟被告有直接接觸，一來伊女兒受傷害，二來從伊和被告的兒子出生以後，都是自己在扶養，伊也不想看到被告，除了法律程序由檢察官或法官傳喚，伊不曾在其他場合自己聯絡被告見面或請求金錢等語（見他字卷第83至84頁，偵查卷第58頁，原審卷第72至93頁）。
3.證人即A女之輔導老師0000甲000000B（真實姓名年籍詳卷，以下稱A女之輔導老師）於警詢、偵查中證稱：107年1月間，A女有一天沒有到校，我們就去A女住處找她，我們發現A女躲在衣櫃內，用棉被裹著並哭泣，且A女開始不想要出來，我們就把A女抱出來。當天被我們帶到學校之後，A女沒有辦法講話一直啜泣，當時A女還沒有裝助聽器，伊還不確定A女是否聽得清楚，伊後來用口語並以紙筆輔助與A女交談，一開始A女不太敢寫，伊就說伊先走出去，讓她在裡面慢慢寫，伊回去發現她寫完後用衛生紙把她自己寫的字「我四、五年級時，被一個爺爺ㄑㄧㄣㄈㄢˋ過，現在放學時都會看到一個很像他的人，覺得很恐ㄅㄨˋ」蓋著，伊要把衛生紙拿開時，她就一直哭，後續 伊依 序寫後面三個問題「那個爺爺怎麼侵犯你、什麼時候、地點在哪、你告訴老師、老師可以幫你、、、」，讓她回答，她一邊寫，一邊哭到喘不過氣，身體也蜷曲，直到她寫到第三點「用嘴巴」之後，就一直哭寫不下去，經過伊安撫後，伊問她，她才回答說有親胸部，伊就註記在紙上，過程中有時候她會用點頭、搖頭的方式。第二張的陳述內容也是當天繼續寫下去，只是後續第四至七點是伊一邊寫一邊問她，她另外有寫在旁邊說她不敢跟媽媽說，因為媽媽有高血壓。我們當天得知後就通報並通知被害人的母親乙○到校，在紙上的丙○○的名字是後來請乙○到校後，由乙○寫上的字跡。A女有提到有看到長的很像爺爺的人，所以不敢來上學。依照伊輔導的經驗，之前A女是不常說謊的小孩，且之前A女很活潑與同學相處都很開心，也願意來學校，也會去跳舞。通報之後A女都待在家裡，我們家訪時，A女也都躲在家裡，我們還在努力當中，希望A女可以來學校。後來有請學校的心理師與A女商談有關這件事情，A女都低頭沈默，沒有辦法談。A女在經過我們通報後轉變很大，連從小到大的舞蹈老師都沒有看過她變成這樣，班上的好朋友也很擔心A女，另外通報後要讓A女驗傷時，A女也是躲在衣櫃內，不願意配合，現在A女在家裡聽到有人按電鈴都會把門關起來，把自己關起來等語（見偵查卷第45至46頁、第20至22頁）。
㈢至被告之辯護人雖一再爭執A女關於案發之時間、地點前後
所述不一，且起訴書未明確指述案發時間云云。然查：本件係A女於某上學日因病在家休息，乙出外為其買粥，被告與
A女獨處時，被告曾以手碰觸A女胸部等情節，迭經A女歷次證述明確在卷如前，並核與被告歷次所述情節大致相符（見偵查卷第7頁、第43頁背面，原審卷第27至30頁、第102至106頁，本院卷第96頁），此部分已堪信屬實。又證人A女於原審審理中已明確證述本案發生之地點為「仁愛路租屋處」，亦與被告於原審審理中所供述「地點為仁愛路那邊」等語相符（見原審卷第104頁），堪認本件案發地點為「A女、乙○於新竹縣○○鎮○○路租屋處」無訛；證人乙○雖於原審審理中證稱：當時租屋處為康寧街云云（見原審卷第89頁），然而此與其於偵查中證稱：A女5年級時租屋處應該在仁愛路或長春路這兩個地方等語（見偵查卷第60頁）顯有不同；又參酌A女、乙○曾有多個不同租屋處地址，乙○於案發時不在現場，且係於案發後數年才透過輔導老師知悉此事，對案發時渠等租屋處地址未能詳細記憶或有所誤會，亦屬人之常情，乙○此部分誤認之證述尚不足以影響本院上開認定。另本案起訴書雖未能明確指述案發時間，而有不明確之瑕疵，然有罪判決關於犯罪時間之記載，旨在辨別其犯罪之同一性（最高法院106年度台上字第1943號判決要旨參照），本案檢察官依憑A女之指證及相關卷證資料僅起訴被告一次犯罪行為，其所敘明之犯罪時間、處所、手段及方法，已得與其他犯罪區隔，憑以進行審判，並無不合，且本案
A女於偵查及原審審理中均證稱：本案發生之時間係「4、
5年級時」、「最小的弟弟出生前、某上學日、其因病在家、時間是日間」，證人乙○於偵查中亦證稱：「後來問A女，本案應該是發生在5年級」等語，而被告就此部分亦無爭執，則依乙○於原審審理中之證詞及其戶役證資料亦可知悉，其與被告所生之子係於000年0月00日出生，有乙○及A女之戶籍資料在卷可參（見原審卷證物封內①），是應可認定本案係發生於000年0月00日以前，且依A女學籍紀錄表（見他字卷第71至72頁）可知，其僅於5年級（104年學年度，即104年9月起之學年度）曾有曠課、請假之紀錄，是依前開資料，應可認定本案發生之時間為「104年9月至
105年2月11日間某上學日（即A女就讀國小五年級某上學日）之日間」，起訴書認案發時間為「105年2月至7月間某上學日日間」，應有誤會。
㈣被告曾於前述時間、地點，未經A女同意以手碰觸A女胸部等
情，為被告所始終坦認，且與A女所述情形相符，已堪認與事實相符。至被告雖辯稱：伊係坐在床邊以手掌隔著衣服撫順A女胸部，只是為了緩解A女身體不適，主觀上無猥褻犯意云云，及被告之選任辯護人為被告之利益辯護稱：乙○係挾怨報復始與A女共同誣告被告云云，惟查：
1.被告於原審審理中供稱：伊跟A女互動很少，在本案前，除了乙○跟伊拿錢時，A女坐在車上，伊曾經摸過A女的臉以外，伊從來沒有摸過A女其他身體部位云云（見原審卷第27頁、第103至105頁），此與乙○證述其與被告交往期間，
A女與被告關係疏離，A女與被告並無親密互動情形互核相符，當堪信屬實；又被告於原審準備程序亦供稱：伊沒有醫療或其他治療疾病的專業等語（見原審卷第28頁），依前所述，案發之際，A女已非幼童，而為即將進入青春期之少女，被告與A女平日既無良好之互動關係，於本案前亦未曾有過親密肢體接觸，被告又無醫療或治療疾病之專業，衡情，
A女豈有向被告傾訴身體不適，並自願讓被告以撫摸身體之方式舒解身體之不舒適之理，是被告所辯：A女向伊傾吐身體不適情形，再由伊以撫順A女私密部位即胸部方式安撫A女云云，顯有可疑。
2.再細繹證人A女於首度以筆談方式向輔導老師揭露本案及歷次證述之內容，A女對於其於前開時、地，原本在房間內休息，被告擅自進入房間內，不顧其以身體挪開之反抗舉動，違反其意願，褪去其衣、褲後，以手撫摸、以嘴親吻、吸吮其胸部，並以手撫摸A女下體等重要基本事實，均陳證不移，並無誇大指訴內容、或於歷次證述時，變更、增、減被告侵犯舉動，而有互為矛盾之情；再依證人即A女之輔導老師上開於警詢及偵查中之證述，A女初次回憶、向其表述遭侵害之過程時，呈現初期排斥、嗣後激動、哭泣之反應等情，已如上述，A女嗣後於原審審理中，證述關於本案細節時，亦有激動、哭泣之情緒反應（見原審卷第132頁），則依前所述，A女尚未成年，生活經驗單純，若非曾親身經歷，焉有能力憑空編撰捏造該等遭被告強制猥褻之情節，並於接受詢問、訊問時亦表現如此真摯之情緒反應？又豈有擅自杜撰前述不堪之受害情節，恣意攀誣搆陷被告之動機？再者，本案乙○與被告係於105年11、12月間分手，分手後乙○即未曾與被告聯繫，亦未曾因本案或其他原因向被告索討金錢或其他費用等情，業據乙○於偵查及原審審理中證述明確在卷，而被告亦於原審審理中供稱：（106年農曆年前）分手後，伊就沒有找過乙○。在106年天穿日那天，伊想說離開好幾個月，就想過去她家問她過的好不好，但是她不願意跟伊見面，後來乙○也都不肯跟伊聯絡。伊對於乙○說分手後都是由她自己扶養小孩，伊沒有支付過其他費用，沒有意見等語（見原審卷第106頁），而本案通報之過程，係因A女於國中二年級下學期發現疑似被告之人在學校附近徘徊，因恐懼不敢上學，經學校輔導老師協助輔導，以筆談方式得知案發情節後，才開啟通報程序，復由乙○報警處理等情，已如上述，本案並非由乙○主動通報，又倘若乙○確因分手而懷恨於被告而有心誣陷報復，何必等待分手一年餘，兩方生活已回復平靜互不相干之際，始再命A女虛構證詞誣陷被告？又何必於歷次偵訊、審理訊問中均表示於案發時並沒有發現異狀，係於老師通報後才知道發生本案，對於案情不瞭解等語？是綜合前開證據，本院認A女之證詞，與事實相符，應堪以採信，而被告就此所辯各節，應屬臨訟卸責之詞，難認與事實相符。
3.被告之選任辯護人固再以：A女所述案發時間有前後不一，
A女與乙○感情甚篤，倘若確有本案侵犯情節，A女當直接告知乙○，且乙○亦稱其未發現異狀；又A女於偵查中曾證稱其於小學時曾將本案情節告知同學即0000000000C（真實姓名年籍資料詳卷），然證人0000000000C於警詢、檢察官訊問關於是否記得A女曾告知本案情節時，卻答稱：「我沒有印象」、「我不記得」等語（見偵查卷第23至25頁，他字卷第81至82頁），A女所述應屬虛構云云。然查本案A女尚未成年，其首次向輔導老師揭露本案情節，已距離案發時間二年以上，於首次揭露之時，因記憶自然消退未能具體明確指出被告犯行之時間，與常情實屬無違，況且A女於首次揭露之際，即已指明本案係發生於「4、5年級時」，與其嗣後之證述本件案發時間「5年級」相比較，並無重大時序之違背，尚難認A女證詞有何重大矛盾之處；又證人A女已明確證稱其係因害怕乙○及被告責罵，擔心乙○有高血壓才未告知乙○本案情節等語，本案A女、乙○為母女關係，感情固然親密，然因本案發生之際，乙○與被告間為交往中之男、女朋友關係，乙○又已懷有被告之子，均業如前述，而證人乙○於原審審理中亦證稱：與被告交往時，伊沒有工作，除了政府補助外，主要靠被告經濟資助供應本人和家人的生活等語（見原審卷第87頁），而參酌A女因年紀尚幼、法律及生活經驗不足，對於身為乙○男友又為家中經濟資助者之被告為侵犯之舉，不知如何處理，而未能於第一時間或嗣後告知母親乙○，依其年齡、智識經驗及所受侵害之情節，並無重大可疑之處，再參酌其嗣後初次揭露本案之對象為學校之輔導老師，揭露後關於本案細節後，亦未向乙○詳細描述等情，亦與A女證稱其因害怕不願將本案告知乙○之情相符，實難以乙○未曾於案發時或案發後查悉本案為由，認定A女有虛構證詞之情；末查A女及其同學0000000000C於案發時僅為國小學生，對於司法程序、本案侵害情節之嚴重性尚屬懵懂，又事後A女轉學，兩人並無繼續來往，亦經上開證人0000000000C證述明確（見偵查卷第23至25頁，他字卷第81至82頁），同學0000000000C因當時不知悉本案案情嚴重性或事不關己，事後與A女並無往來，又於案發後數年才接受檢、警訊問，至未能明確記憶A女曾告知本案情節而為上開證述等情，亦與一般常情無違。綜上所述，前開被告之選任辯護人所辯，均不足以作為對被告有利認定之依據，亦不足以影響證人A女證詞之憑信性。
㈤綜上所述，被告上開所辯各節，均要屬事後推委卸責之詞，
不足採信。至被告雖聲請再傳訊A女詰問本案之犯罪時間地點及次數，惟原審已就其一次強制猥褻調查明確，實無再行傳訊之必要；又被告之辯護人雖另請求對被告及A女送請法務部調查局為測謊鑑定，然被告確有對A女為強制猥褻犯行已臻明確，亦無再行送請測謊鑑定之必要；再被告之辯護人又聲請向A女就讀之國小、國中學校調閱A女在學資料以明其缺課情形，然A女是否有聽力障礙及家庭經濟情況影響其就學意願與本案無涉，被告之辯護人就此所為請求亦無調查之必要。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。本件被告以手撫摸A女胸部、下體，以嘴親吻、吸吮A女胸部之行為，客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。又按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被害人A女於案發時年為7歲以上未滿14歲之人，有其真實姓名對照表1份附卷可參，其生理及心理俱未發育，業已證稱其認為被告此舉動為「侵犯」、「其所不願意」之行為，明顯無合意之意思表示，堪認被告上開猥褻行為係以違反A女意願之方法而為，自應認係強制猥褻犯行甚明。
㈡核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有同法第22
2條第1項第2款之情形，應論以同法第224條之1對未滿14歲之女子加重強制猥褻罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。是本案被告所犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，即無須再依兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項規定加重處罰。公訴意旨雖以被告於上開時、地同時以手指插入A女陰道，涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，然因本案尚不足以證明被告有何性交行為（詳如後述），屬起訴犯罪事實之減縮，無刑事訴訟法第
300條變更起訴法條之適用，本院另就此部分說明如㈢所示。
㈢不另為無罪之諭知部分
1.公訴意旨另以：被告於上開犯罪事實所載時、地，同時將手指插入A女陰道，對A女為性交行為，因認被告涉犯為第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪云云。
2.惟被告矢口否認有此部分強制性交犯行，而按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
⒊經查，A女於首次揭露本件時雖於筆談時書寫：「（問：是
用手指侵入你尿尿的地方嗎？）是。（問：你有流血嗎？）沒有。」等語，然就此部分事實，除上開A女之筆談內容外，A女並未繼續詳加其他描述；且於偵查中證稱：伊不記得當時爺爺只有摸外面還是有伸進去等語（見他字卷第63頁），嗣於原審審理中亦未曾證述被告有將手指插入其陰道之情形，而僅證述被告有摸伊下體（見原審卷第131頁），對於被告是否曾以手指侵入A女陰道部分，無從依據上開證詞，認定A女始終為明確、肯定之證述。再者，臺北榮民總醫院新竹分院衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（A女）（見他字卷第69至70頁），乃A女事發逾2年後之檢傷情形，歷時已久，則該驗傷診斷書所為A女處女膜5、7點鐘方向陳舊性撕裂傷之檢驗結果，於A女歷次訊問無法明確指出確實遭被告以手指侵入陰道之情形下，實難單以上開診斷證明，據為A女遭被告以手指性侵之佐證。再參酌被告於原審審理中聲請至法務部調查局為測謊鑑定，經鑑定結果認被告就「（你有無以手指插入A女生殖器？）沒有。」、「（你有無以手指插入A女陰道？）沒有」等問答，並無不實反應等情，有法務部調查局107年12月27日調科參字第10703431640號測謊鑑定書在卷可參（見原審卷第49頁），而檢察官亦未能提出其他人證、書證為上開事實之佐證，就被告是否曾於上開時、地，以手指侵入A女陰道，確有可疑之處，本院無從依卷內之證據，就此部分為被告不利認定之依據。
⒋綜上所述，本件依公訴人所提證據，尚不足以使本院得被告
前開性交犯行之有罪確信，即不能證明被告該部分犯行，然此部分倘成立犯罪，應與前述論罪科刑之猥褻行為具吸收犯之實質上一罪，故不另為無罪之諭知。
三、原審以被告上開犯行事證明確，援引刑法第224條之1之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前，已將近30年無犯罪經法院判處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚稱良好，惟其為滿足一時性慾，不知謹慎自持，竟罔顧A女心理、人格發展之健全性，藉女友乙○外出A女獨處之際，對A女為強制猥褻行為，致A女在人格發育成長之重要階段，飽受身心創傷，造成難以抹滅之陰影，妨礙A女之身心發展，至深且鉅，對A女所生之危害甚為嚴重，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、國小畢業之智識程度、已婚、家庭狀況小康及尚未賠償被害人之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。經核認事用法均無違誤，宣告刑之量刑亦屬適當。被告提起上訴，其上訴意旨猶執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年11月12日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國108年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。