臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第432號
上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官
上訴人
即被告PANNELLSAMUELWILLIAM（英國籍）
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院113年度易字第1402號，中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第16034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、PANNELLSAMUELWILLIAM於民國113年4月23日21時44至48分許，在統一便利商店新峨眉門市（址臺北市○○區○○街000○0號）內，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，逐一自貨架徒手拿取如附表所示之商品（下合稱商品甲）並置入自備之手提袋內得手，嗣手持 三明治 1個、DyDo咖啡1罐等物（下合稱商品乙）至結帳櫃檯交予店員 陳琦雯 結帳。經 林鶴松 目擊全程並旁觀見PANNELLSAMUELWILLIAM至陳琦雯刷商品條碼準備收款時，仍未取出手提袋內之甲商品，趨前示意手提袋內仍有商品，見PANNELLSAMUELWILLIAM並無意取出甲商品，遂將手提袋舉起移置結帳櫃檯、取出甲商品，旋遭PANNELLSAMUELWILLIAM推倒在地（傷害部分經林鶴松撤回告訴），要求陳琦雯報警，由警查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
檢察官陳明就原審判決關於保安處分部分提起上訴，上訴人即被告PANNELLSAMUELWILLIAM（下稱被告）則針對原審判決有罪部分提起上訴，故本院審理範圍不包含原審判決不另為無罪諭知（即起訴書所載「RITZ起司風味夾心」1條）部分。
二、證據能力
㈠本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡至本案據以認定被告犯罪之非供述證據，被告雖稱其遭警方違法逮捕，為警方違法取得之證據，不得為證據云云（見本院卷第27頁）。惟被告於案發現場遭警方逮捕一事，雖經原審法院以113年度提字第30號裁定釋放被告，然本案認定被告犯罪所引用之非供述證物，並非警方透過逮捕被告方式所取得，自與被告所指違法逮捕而取得之事證無涉，是非供述證據既非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於前揭時間、地點向陳琦雯結帳商品時，遭林鶴松指控行竊而發生肢體衝突各情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我結帳時有把咖啡、三明治、巧克力及手提袋都放在櫃檯上，沒有隱藏任何東西，店員（即陳琦雯）開始掃瞄第1、2樣商品，我從袋子裡拿出咖啡，還沒有拿出錢包的時候，一個年長的男士（即林鶴松）對我大叫，店員當時還在掃描、我也還沒拿出錢包，我是沒機會結帳，還沒有把手提袋內的甲商品拿出來而已，我打算要買甲商品，沒有要偷東西，我患有注意力不足過動症（ADHD）及抑鬱症，未能專注完成結帳云云。
二、經查：
㈠被告於113年4月23日21時44至47分許在統一便利商店新峨眉門市內，逛尋之際徒手自貨架上陸續拿取商品，將商品置入右手所持手提袋內，並伸手入手提袋內調整位置，最後拿起三明治及飲料3瓶，於同日21時48分許走至結帳櫃檯時，將手中所持商品交予店員陳琦雯結帳，右手持手提袋自然垂下（高度遠低於結帳櫃檯），經林鶴松以手指向被告之手提袋後，店員亦以手指向被告之手提袋，被告回應以右手插腰並以左手拿出某物（被告自稱係手機）搖動，林鶴松見狀靠近被告，將原垂掛在其右手邊之手提袋舉高放在結帳櫃檯上，被告旋將手提袋拽回，並置於結帳櫃檯下方取出1件商品，便停頓不再動作，林鶴松見狀即上前掏出手提袋內商品，旋遭被告推倒在地各情，業經原審勘驗監視器錄影畫面明確（見原審易卷第42-45頁）。
㈡前揭案發過程，復據目擊證人林鶴松於警詢及偵訊中證稱：我於前揭時間在前揭超商內發現有個外國人（即被告）拿起貨架上的糖果、巧克力之類的東西往包包裡面塞，於結帳前繞去拿了飲料、三明治拿在手上，到櫃檯只結帳手中商品，沒有把手提袋裡的商品拿出來，我因而跟店員說包包裡還有東西沒有結帳，向被告比劃手提袋有東西，被告當下的反應是拒絕，說包包是私人物品不讓看，我這時有停頓了一下，並確定手提袋裡還有商品，我想要把手提袋裡的東西倒出來時，被告就惱差成怒地很大力地推了我胸口一下，我就朝向玻璃門撞去，之後他還想往門外跑，我阻擋他並跟外面的人說不要讓他出去等語（見113偵16034卷【下稱偵卷】第43-45、127-128頁）、證人陳琦雯於警詢及偵訊中證稱：我是超商店員，事發時在櫃檯正幫金髮、揹方型LV包的外國人（即被告）結帳刷條碼，商品共有2、3樣，我記得是1瓶飲料、1個三明治，還有1樣可能是餅乾或糖果，都是他拿在手上交給我的，不是從包包裡拿出來的，當時他的手已經沒有要再拿東西給我，我便開始刷條碼，被告也已把現金仟元鈔放在櫃檯上，我記得被告已經來店裡買東西好幾天了，他都是揹著方型LV包，把錢從LV包裡拿出來；這時候有一個客人（即林鶴松）走過來，說被告手提袋商品沒有拿出來結帳，讓被告打開包包檢查，被告這時候都沒講話，一副聽不懂的樣子，林鶴松又說他看到被告一路把商品從貨架放進包包，要被告把東西拿出來，都是用中文說的，被告都沒有動作，林鶴松便去碰被告的包包，被告就一直用手擋住包包，冷汗直冒，後來急了還把林鶴松推向門口，林鶴松就摔倒了，故最後我們一樣東西都沒有賣給他等語（見偵卷第57-59、125-127頁）。
㈢被告走向結帳櫃檯時，包含手中所持及手提袋所藏放商品共有日本黑雷神一口巧克力2包、OPEN小將味覺糖3條、RITZ起司風味夾心1條、DyDo咖啡3罐、原賞里肌百匯三明治1個，此節有店員即證人陳琦雯提供之商品拍攝照片1張可稽（見偵卷第141頁），復經員警就日本黑雷神一口巧克力2包、OPEN小將味覺糖3條部分拍照並掃描條碼以計算失竊物品之價值後，條列於扣押物品目錄表經被告簽名確認，並條列於贓物認領保管單經陳琦雯簽名確認一情，有證物照片、扣押物品目錄表及贓物認領保管單可稽（見偵卷第33、37、65頁），惟經負責結帳而尚能清楚記憶商品內容之店員即證人陳琦雯於偵訊中證稱：被告所持手提袋內商品不是只有糖果3條、巧克力2包，我確定有翻出來飲料，印象中拿出來結帳的商品有2、3樣，有1瓶飲料、1個三明治，還有1樣可能是餅乾或糖果等語（見偵卷第128頁），參以被告手持手提袋之商品內容，歷經林鶴松、店員先後以手勢指示被告取出，被告拿起手機搖動裝傻未果後被迫取出其中1項，經林鶴松趨前再取出其他項之過程，既如前述，堪信員警係擇取最為明確無爭議之品項列作扣押及發還標的，致僅認被告持其中1罐結帳，而漏列尚有其竊取而未結帳之DyDo咖啡2罐，故公訴意旨認被告竊取物品除上開糖果、巧克力外，尚有DyDo咖啡2罐部分（即如附表所示商品甲），應堪認定。是被告僅拿取手中之三明治1個、咖啡1罐結帳，卻刻意不取出自備手提袋中之附表所示商品甲，直至遭證人林鶴松舉報，店員陳琦雯才查悉尚有該等未結帳商品，被告顯無結帳之意而將該商品視為己有，其主觀上有不法所有意圖，且該等商品置於其手提袋內處於可隨時攜離之狀態，而竊盜犯行既遂，至為明確。
三、被告固辯以前詞，惟查：
㈠被告於結帳櫃檯前僅拿出乙商品結帳，既未將手提袋放在結帳櫃檯上，手勢上亦無再交付商品動作，業以肢體語言表示結帳項目僅包含乙商品一情，業經在場結帳之陳琦雯及目擊旁觀之林鶴松分別證述明確，俱如前述，亦經原審勘驗監視錄影畫面確認無訛，被告辯稱正在掏出商品突然遭林鶴松大吼等情，核與客觀事證不符，自無足採。
㈡被告雖提出萬大聖心診所收據影本1紙（見本院卷第43頁），主張患有注意力不足過動症（ADHD）及抑鬱症，未能專注完成結帳云云，然觀諸被告於結帳前約3分鐘內始陸續蒐集原置於不同貨架之如附表所示之物，置入原裝有諸多私人物品之手提袋內，精神狀況十分正常，並無精神狀況不佳之情況，且被告於結帳前數十秒甫自冷藏櫃內接連取下DyDo咖啡3罐，並將其中1罐拿在手中，過程中未見被告與他人聊天等致分心狀況，業如前述，於此情境下，已難以想像年僅30餘歲之被告會突然失憶手提袋內有多項商品，致僅結帳手中商品之可能性。況查，被告若係結帳時遺忘手提袋內商品，經林鶴松、店員接連以手勢指向手提袋提醒、探詢或質問，此際理應幡然醒悟、迅速查看手提袋內是否有未結帳之商品交予店員以為結帳，惟被告之回應竟係拿著自稱為手機之物品搖動、佯為不知，迄林鶴松舉起手提袋置於櫃檯上，方勉強拿出多項商品其中之1項，可見被告明知事跡敗露，惟仍心存僥倖認為林鶴松不知其尚有竊取其他商品項目，方會於見林鶴松直接伸手取出其他夾藏手提袋內商品之時，惱羞成怒，仗其身高之肢體優勢一把將林鶴松推出、使其撞向結帳櫃檯旁之玻璃自動門。被告辯解其未能專注完成結帳云云，並不可採。
㈢是證人即林鶴松、陳琦雯前揭證述之案發過程，核與監視錄影畫面所呈現之被告、林鶴松、陳琦雯互動反應俱相符，堪信為真。被告前揭所辯，僅為犯後飾卸之詞，洵無足採。至被告雖請求調查外事警察與便利商店店員之對話，欲證明便利商店沒有打算提告等情（見本院卷第102頁），然此與被告有無竊盜犯行認定無涉，且本案之便利商店並未對被告提告，已為原審量刑時予以考量（詳後述），是此待證事實並無調查必要，併此敘明。
四、綜上所述，本件事證既明，被告前揭竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、按刑法上竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，若行為人已將竊取之他人財物移歸己力支配之下，即屬竊盜既遂，至其後因被發覺致未能將財物攜離行竊現場，對其竊盜既遂之行為，並無影響（最高法院89年度台上字第5389號判決意旨參照），被告拿取如附表所示之物後，將之藏放於已盛裝諸多私人物品之手提袋內，已移歸其支配之下，是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
二、被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第27頁），然本件被告之犯行，客觀上並無量處法定最低度刑仍顯屬過重之情形，並無情輕法重而必須再酌減其刑之必要，故無刑法第59條之適用。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審同上認定，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，量刑部分審酌被告不思循正途取得財物，利用便利商店提供顧客選購商品之自由空間，徒手拿取如附表所示之物置入手提袋，顯然欠缺尊重他人財產權觀念之犯罪動機、目的、手段、財物性質及價值，迄今仍否認犯行，經被害人表示不欲追究被告之犯後態度及被害人所受損害程度；衡以被告之素行（見本院被告前案紀錄表）、自述罹有ADHD及憂鬱症、焦慮症、大學畢業、原從事模特兒業現無業、不須扶養他人（見原審易卷第40、51頁）等之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，復說明被告所竊得如附表所示之物，均業已發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法均無違誤，量刑及不予沒收亦屬妥適。被告上訴執前詞否認犯行，並不可採，是其上訴並無理由，應予駁回。
二、至檢察官上訴理由雖稱：本案被告經原審判處有期徒刑3月，惟原審判決未併予宣告「於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」，亦未行使其裁量權，說明對被告是否「驅逐出境」，原審判決顯有不適用法則及判決不備理由，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。惟按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。經查，被告係經勞動部許可應聘入境在台工作，此有卷附被告居留資料可佐（見偵卷第23頁），可見被告係合法入境居留在國內，又據被告於本院審理時供稱：其案發前為演員，目前在臺灣有未婚的伴侶懷孕6週等語（見本院卷第104頁），佐以被告提出其與國內友人互動之書信與照片及出入境紀錄（見本院卷第35-39頁、第79頁），可見被告在國內具有朋友與親密關係之伴侶，與我國之社會生活具有一定之關聯性，並審酌被告本案竊盜之財物價值不高，且先前並無其他前案紀錄，難認被告有繼續危害社會安全之虞，經比例權衡人權之保障及社會安全之維護後，本院認尚無對被告宣告驅逐出境之必要。檢察官上訴意旨僅因被告係外國人且經本案宣告有期徒刑為由，並未具體說明驅逐出境之必要性，依上開說明，其上訴並無理由。
三、綜上所述，檢察官及被告上訴均無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官凃永欽提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 施育傑
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂星儀
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表
「日本黑雷神一口巧克力」2包、「OPEN小將味覺糖」3條、「DyDo咖啡」2罐。