裁判字號：臺灣臺中地方法院91年簡上字第375號民事判決
裁判日期：民國91年11月15日
裁判案由：給付借款
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度簡上字第三七五號
上訴人 張有義 被上訴人甲○○兼訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十六日本院台中簡易庭第一審判決（九十一年度中簡字第一四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳拾玖萬伍仟元，及自民國九十一年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於後列聲明部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十四萬零四百四十元及自民國九十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審對時效之起算，完全無視上訴人於原審九十一年六月十二日提出之準備書狀
記載：「被告乙○○先以其有與他人合夥關係購買坐落...土地，因信託登記人死亡，須經訴訟取得該土地所有權，待訴訟確定後即可返還。詎料，至民國八十一年間被告乙○○雖獲判決勝訴，取得土地，卻又藉詞待土地抵押權塗銷訴訟解決後，再返還原告借款」之事實。
㈡上訴人於九十年間向被上訴人催討債務，被上訴人乙○○即對上訴人承諾待上開
土地事務解決後，即返還借款，並交付本院九十年度訴字第六七五號民事判決給上訴人，則雙方時效起算理因前揭新約定而改變。自不容被上訴人在拖延多年以後，以時效完成之法律程序而免除債務。
㈢對被上訴人抗辯之陳述：
⒈不認識 杜賢 託，錢是被上訴人乙○○借的，且在七十五年四月九日曾經結算。
⒉利息並非按每月三分利（月息百分之三）計算，本金不只二十九萬五千元。
三、證據：提出民事判決乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件消滅時效已經完成：
⒈上訴人提出之民事判決係被上訴人乙○○交予上訴人不爭執，惟當時係告知上訴
人：訴外人 杜賢託 的繼承人為了繳遺產稅的事在行政訴訟，抵押權設定也還沒塗銷，等到土地事務解決後，杜賢託的繼承人可以得到三千坪土地，就可以還他錢，因為民間習慣上繼承人繼承財產後通常會替被繼承人還債，蓋系爭借款乃杜賢託委由被上訴人乙○○開票向上訴人借款，並非被上訴人親借。
⒉上訴人執有被上訴人簽發之本票三張，到期日均為七十五年十二月三十一日，原告未於三年內行使票據權利，即因時效完成而消滅。
⒊上訴人再以借款之法律關係請求，借款之到期日應為七十五年四月九日，又縱借
款到期日亦為七十五年十二月三十一日，上訴人於九十一年二月二十一年聲請發支付命令，亦已逾十五年之時效。
㈢兩造經結算後，乙○○係積欠上訴人借款二十九萬五千元，利息一十四萬五千四百四十元，亦即：
⒈本金部分：原借本金六十萬六千元，已清償三十一萬一千元，尚餘二十九萬五千元。
⒉利息部分：以本金六十萬六千元按每月三分利（即月息百分之三）計算，每月利
息一萬八千一百八十元，其中七十三年十一月一日起至七十四年六月三十日止共八個月之利息，合計一十四萬五千四百四十元。
㈣被上訴人甲○○部分，除引用主債務人乙○○上述抗辯外，更因六十萬六千元借
款之保證責任，因其後債務結算時，本金已改為二十九萬五千元，債務已經更新，甲○○就更新後之債務應已毋庸負保證責任。
三、證據：提出商用本票存根二件為證。理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於七十四年間陸續向原告借款計六十萬六千元，被上訴人甲○○並簽發保證書，其後於七十五年四月九日計算後，尚積欠四十四萬零四百四十元。被上訴人乙○○並簽立面額共計四十四萬零四百四十元之本票二張作為擔保。又上訴人並於九十年十二月二十六日即向調解委員會聲請調解，調解委員會並定於九十一年一月四日為第一次調解期日，系爭借款請求權，並未因時效經過而消滅，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請判決如原告聲明所示。被上訴人辯以：被上訴人乙○○僅積欠上訴人借款二十九萬五千元、利息一十四萬五千四百四十元，並簽發本票二紙為憑，惟上訴人係九十一年二月二十一年始聲請發支付命令，上開借款、利息或票據之請求權，均已因時效完成而消滅等語，被上訴人甲○○另以：伊係就六十萬六千元借款負保證責任，惟其後因本金債務已更新為二十九萬五千元，伊就更新後之債務應毋庸負保證責任等語置辯。
二、上訴人主張被上訴人乙○○於七十四年間陸續向上訴人借款計六十萬六千元，其後於七十五年四月九日計算後，尚欠四十四萬零四百四十元，被上訴人甲○○則簽發保證書願就上開借款負連帶保證人責任等情，固據其提出本票二紙、保證書、聲請調解書各乙件為證，然被上訴人乙○○僅承認尚積欠借款二十九萬五千元，辯以：其餘一十四萬五千四百四十元部分係利息，即以原借款本金六十萬六千元按每月三分利（即月息百分之三）計算，自七十三年十一月一日起至七十四年六月三十日止共八個月，每月利息一萬八千一百八十元，合計一十四萬五千四百四十元等語，業據提出會算單、商用本票存根二件為證，堪信真正，足認被上訴人前開抗辯稱二十九萬五千元為本金、一十四萬五千四百四十元部分乃為利息等情為真實。
三、茲被上訴人就上開債務之請求權，已因時效完成而消滅等語，故本院應審酌者乃本件債務之請求權是否因時效完成而消滅？㈠按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；利息
、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條、第一百二十六條分別定有明文。經查：上訴人於原審審理時陳述：系爭債務有約定按本票到期日清償，應還款日期為七十五年十二月三十一日等語（原審九十一年六月十二日言詞辯論筆錄，見原審卷第三十頁），核與上訴人所提出之前開本票所載到期日七十五年十二月三十一日相符，被上訴人抗辯系爭債務之到期日應為七十五年四月九日，並未提出任何證據以實其說，故系爭債務之清償日應為七十五年十二月三十一日無訛。依上開規定，系爭債務其中本金二十九萬五千元、利息一十四萬五千四百四十元之請求權，各因十五年、五年間不行使而消滅（即分別於九十年十二月三十一日、八十年十二月三十一日請求權時效因屆期不行使而消滅）。
㈡又按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時
，重行起算（民法第一百二十九條第一項、第一百三十七條第一項）。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院五十一年台上字第一二一六號判例參照）。上訴人主張被上訴人乙○○於九十年間允諾願返還借款等情，核與被上訴人乙○○自承：九十年間曾告知上訴人，訴外人杜賢託的繼承人為了繳遺產稅的事在行政訴訟，抵押權設定也還沒塗銷，等到土地事務解決後，杜賢託的繼承人可以得到三千坪土地，即可還錢等語相符（本院九十一年十一月一日言詞辯論筆錄參照），雖被上訴人另辯以係訴外人杜賢託委由被上訴人乙○○向上訴人商借，並非被上訴人親借云云，惟此僅屬杜賢託與被上訴人乙○○內部如何結算之另一問題，不影響被上訴人乙○○與上訴人間之債務關係，故上訴人主張被上訴人在九十年間就前揭債務已為承認，即堪採信。故系爭債務其中本金二十九萬五千元、利息一十四萬五千四百四十元之請求權，分別應於九十年十二月三十一日、八十年十二月三十一日請求權時效因屆期不行使而消滅，固如前述，惟被上訴人乙○○既已在九十年間就前揭債務為承認，依上開規定，其中本金二十九萬五千元之請求權，在時效完成前已因承認而中斷，其時效即應重行起算，利息一十四萬五千四百四十元之請求權，因係時效完成前所為之承認，本無中斷時效可言（最高法院四十九年度台上字第二六二０號判例參照）。故被告抗辯系爭借款及利息債權已罹於消滅時效，其中借款二十九萬五千元部分，即屬無據，利息一十四萬五千四百四十元部分，洵屬有據。
四、被上訴人甲○○另辯以伊僅就六十萬六千元借款負連帶保證責任，因其後債務結算時，本金已改為二十九萬五千元，已有債之更改，其就新債務應毋庸負連帶保證責任等語。惟按債之更改，謂成立新債務而消滅舊債務之契約。我國民法關於債之更改未設明文，然學說仍承認有更改契約，其要件須：㈠須有舊債務存在；㈡須有新債務之成立；㈢須有債之要素之變更；㈣須有更改意思；㈤須有適法之當事人。兩造對於被上訴人乙○○與上訴人在七十五年四月九日結算前揭債務，並簽發上開各二十九萬五千元、十四萬五千四百四十元之本票二紙固不爭執，核其性質僅在釐清既存債務之數額，不能認係成立更改契約，而有成立新債務、消滅舊債務之意思，被上訴人甲○○抗辯其保證債務因債之更改而消滅云云，即屬無據。
五、又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項定有明文。而債務人之遲延責任，依民法第二百二十九條規定：給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。上訴人請求被上訴人二人連帶給付上開借款本金二十九萬五千元部分尚屬有據，利息十四萬五千四百四十元部分因時效已經消滅，即無理由，已如前述，上訴人就前揭借款本金二十九萬五千元部分請求加計遲延利息，即無不合，上訴人主張已在九十年十二月二十六日聲請調解等情，固據提出聲請調解書乙件為憑，然該調解乃經調解委員會定於九十一年一月四日為第一次調解期日，且因被上訴人均未到場而未成立，有上訴人在原審提出之臺中市東區調解委員會通知乙件為憑，且據前開聲請調解書之記載，僅足認上訴人係就本票債務而聲請調解，尚不能認定係就本件借款所為請求，故上訴人請求自九十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，除其中自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬有據外，其餘部分，因不能證明已為本件請求，即難令被上訴人負遲延責任，難認有據。
六、綜上所述，上訴人所辯，一部分有理由，一部分無理由。從而，上訴人依消費借貸及連帶保證關係，訴請被上訴人二人連帶給付上開借款本金二十九萬五千元及自九十一年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，即屬有據，逾此部分，即非正當，應予駁回。是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求，不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第二項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十五日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官廖慧如~B法官林慧貞右為正本係照原本作成不得上訴中華民國九十一年十一月十八日~B法院書記官