裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第804號刑事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第804號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳界明選任辯護人李建忠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2374號），本院判決如下：
主文吳界明犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、吳界明因身染施用毒品之惡習，導致缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於民國98年11月21日，因其朋友 黃武壽 之友人 蘇量全 欲購買安非他命施用，即於同日22時39分，以門號0000000000號行動電話，撥打黃武壽所持用門號0000000000號行動電話，表示欲委請黃武壽為其購買安非他命，黃武壽隨即於同日22時40分撥打吳界明所持用門號0000000000號行動電話，表示欲為蘇量全購買安非他命，雙方並約定在吳界明位於雲林縣北港鎮草湖里西湖44號住處交貨，蘇量全並於同日22時41分抵達黃武壽所開設於雲林縣○○鎮○○路○○○號檳榔攤前，給付黃武壽新臺幣（下同）1千元後，黃武壽即騎乘機車前往吳界明上開住處，吳界明即以一手交錢一手交貨之方式，將價值1千元之毒品安非他命交付予黃武壽，並得款1千元，黃武壽並於同日22時59分許，返回上開檳榔攤前將安非他命交給蘇量全（黃武壽所涉幫助施用第二級毒品業經本院另行審結）。嗣經警對黃武壽所持用之前揭門號實施通訊監察，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，蘇量全、黃武壽在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見偵2374卷第62頁、第84頁、第87頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第30頁、第136頁反面）。本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
二、有罪證明力之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告吳界明於警詢及本院審理時坦白承
認（見警0000000000號卷第3頁、本院卷第30頁、第134頁反面、第136頁），核與證人蘇量全、黃武壽於警詢及偵查中所為之指證情節相符（見偵2374卷第60-61頁、第85-86頁），另有通訊監察書與通訊監察譯文在卷可稽（見警0000000000號卷第42-43頁、第50-51頁）。再參諸被告與黃武壽之通話內容，不時使用暗語「幫我處理一下」、「拿多一點，拿1千的那種要做什麼」，且通話內容簡短，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵其等通話之目的確係要交易毒品無疑。另蘇量全於警局所採集之尿液經送驗結果，亦呈安非他命陽性反應，此有真實姓名對照表及尿液檢驗報告附卷可稽（見本院卷第129-130頁），可見上開證人有施用毒品慣行，並有向被告購毒施用之需求。此外，另有黃武壽所有供聯絡購買毒品使用之NOKIA廠牌行動電話及之SIM卡扣案可證。綜此，堪信蘇量全、黃武壽證述其等向被告購買安非他命為實情。
㈡按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第2級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣安非他命可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，而被告有施用毒品之前科紀錄，有臺灣法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第4頁及其反面），被告自承務農養雞維生，收入不足以購毒施用等情（見本院卷第137頁反面），由此可見，被告因施用毒品成癮，工作所賺取之金錢不足供購買毒品施用，因此利用販入毒品後再賣出之機會以賺取利差並藉此得以免費施用毒品，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖核與前述證據資料吻合，被告之自白當屬真實可信，主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告涉犯販賣第二級毒品罪，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於警詢供稱：黃武壽有請我幫他調毒品，調1千元安非他命，我們雙方一手交錢一手交貨，我不知道他向我買毒品要做何事（見警0000000000號卷第4頁、第6頁），足見其於警詢中已坦承販賣第二級毒品之犯行，雖其於檢察官訊問時未自白有何販賣毒品之犯行，然觀其偵查筆錄之內容，檢察官僅詢問其有無向黃武壽購買毒品、98年11月21日通訊監察譯文之內容為何意，並未詢問其有無販賣毒品之事實，此有偵查筆錄附卷可稽（見偵2374卷第62頁反面至第63頁、第89-90頁），是尚難以其於檢察官訊問時未有自白，即為不利於被告之認定。又被告於本院審理時亦自白販賣安非他命之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定
刑為「7年以上有期徒刑」，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院審酌：
①被告本身亦染有施用毒品惡習，施用毒品之歷史斷斷續續已
逾10年之久，此觀其前案紀錄表自明（見本院卷第4頁及其反面）。相信被告亦為毒癮所苦，為賺取施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品一途。其販賣毒品之動機當為獲利以供己繼續施用毒品，尚非單純出於意圖營利。
②被告販賣毒品數量尚屬輕微，所得亦不多，次數僅1次，其
惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。
③被告僅國小畢業，智識淺薄，一時失慮致罹重典，因罹患糖
尿病導致視力障礙，家中尚有年邁母親待扶養，此有戶籍謄本在卷可明（見本院卷第143-144頁），是被告自身健康及家境生活狀況難認良好。以上各情，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，若概科以法定最輕刑度（7年以上有期徒刑），猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定酌減之。
㈣審酌前述理由（包含酌減情狀），及被告除於82年間因違反
麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定外，並無其他前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第4-5頁），素行尚可，然其於近年來染上毒癮後，為賺取蠅頭小利購買毒品施用乃鋌而走險，販賣毒品，並均慮及被告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪，過長之刑度對被告而言，反而有害其回歸社會，及販賣之次數僅1次、所得之金額僅1千元，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。經查：
①本件被告販賣毒品之所得1千元，雖未扣案，依毒品危害防
制條例第19條第1項規定，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
②扣案之NOKIA廠牌行動電話1支，乃同案被告黃武壽所有，
亦非供被告販賣毒品所用之工具，自無從於本案宣告沒收。另被告所有門號0000000000號行動電話，並未扣案，據被告供稱連同其內之SIM卡均已遺失（見本院卷第138頁），為免日後執行之困難，爰不宣告沒收。
叁、應適用之法律：
依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官楊皓潔法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官謝璧卉中華民國100年3月15日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。