裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1123號刑事判決
裁判日期：民國95年10月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1123號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1546號中華民國95年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之一字型螺絲起子壹支沒收。
事實
一、甲○○曾犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑九月確定，又因違反毒品危害防制條例罪，經原審法院判處有期徒刑一年確定，嗣經定應執行之刑為有期徒一年六月，而於民國九十四年十一月二十四日縮刑期滿而於翌日出監。猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於九十五年五月二十二日下午一時許，在臺中縣太平市○○路一○六六之二號對面，持客觀上足以充作兇器使用之一字型螺絲起子一支，敲破乙○○所有之車號000－00號曳引車車窗，欲入該車竊取車用無線電設備，於正要打開該車之車門進入該車之際，為乙○○發現並當場逮捕報警而未遂，並扣得作案用之上開起子一把。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告於本院審理時，就下列證人即被害人乙○○於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、上揭事實業據被告甲○○分別於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人即被害人乙○○於警詢時指述之情節相符，並有刑案現場測繪圖、刑案現場照片五張、員警職務報告書、搜索扣押筆錄及目錄附卷可稽，復有一字型螺絲起子一支扣案可證，足見被告自白確與事實相符。本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子係足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例意旨參照）。查本件被告持以行竊之一字型螺絲起子，係金屬材質，長度約三十至四十公分，業據其供述在卷（見本院九十五年七月七日審判筆錄），足認該螺絲起子在客觀上對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器之一種，而被告雖已著手加重竊盜行為之實施，惟尚未生竊盜之結果，其犯罪屬未遂，是核被告所為係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜未遂罪。查本件被告甲○○行為後，刑法業於民國九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，其中新法修正第二條、第三十三條。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠修正後刑法第二十五條第二項（九十五年七月一日施行）固
規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，惟修正前之未遂犯處罰係依據刑法第二十六條：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，」，二者僅條次有所變更，內容並無不同，對被告而言並無有利或不利之情形，因此不生新舊法比較之問題，依修正後刑法第二條第一項之規定，自應適用行為時法之刑法第二十六條前段論斷。則本件被告雖已著手加重竊盜行為之實施，惟尚未生竊盜之結果，其犯罪屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡又被告前曾因竊盜案件及違反毒品危害防制條例案件，經法
院於九十三年三月二十七日、九十三年六月二十一日分別判處有期徒刑九月、一年確定並定應執行有期徒刑一年六月，於九十四年十一月二十五日執行完畢出監等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可按，其於前案執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，獲修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，應依修正後刑法第二條第一項之規定，逕依修正前之刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告除前開構成累犯之前案紀錄外，其自八十六年間開始即有違反藥事法、竊盜等前科，素行不佳，參酌本罪之法定刑為六月以上，五年以下有期徒刑之罪，分別依法加重及減輕後，原審法院僅量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，應屬過輕。檢察官上訴，認原審法院量刑不當，為有理由，應撤銷改判。爰審酌上情，被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之一字型螺絲起子一支，為被告所有且係供本件竊盜所用之物，業經被告於原審審理時供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第三百二十一條第二項、第一項第三款、（修正前）第二十六條前段、（修正前）第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月4日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國95年10月5日
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