裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3153號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3153號上訴人即被告 陳慶國 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第422號，中華民國105年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第408號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。又按刑事訴訟法第361條第2項規定：「上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無裁定命補正之餘地。又對照亦同時修正之刑事訴訟法第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範，後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依第367條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之（最高法院97年度台非字第454號判決意旨參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上觀察難謂非具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法，第二審法院應逕以判決駁回其上訴。
二、上訴人即被告陳慶國上訴意旨略以：伊所犯前案於104年9月1日假釋並交付管束至104年12月12日，伊於104年12月6日因本件施用毒品犯行而遭撤銷上開假釋，則本案犯行時，前案假釋尚未執行完畢，不應構成累犯，原審以累犯加重其刑，實有違誤。又原審遺漏被告係於本案犯罪發覺前主動自首其施用毒品之犯行而接受裁判，合於刑法第62條前段之規定，而未減輕其刑，實有影響伊之權益，為此提起本件上訴。
三、經查：被告陳慶國基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年12月6日凌晨0時30分許，在桃園市○○區○○街○○○○○號住處內，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因犯意，於104年12月6日凌晨某時許，在上址住處內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次，嗣於104年12月7日晚間8時許，因另案前往桃園市政府警察局蘆竹分局接受詢問，陳慶國於犯罪被發覺前，主動自首其施用毒品之犯行，而接受裁判等情，業據被告迭於警詢及原審準備程序及審理時坦承不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司104年12月18日出具之UL/2015/C0000000濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等附卷可稽。原審因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。並說明被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；被告所犯上開2次犯行間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。並說明被告前因施用毒品犯行，經同院87年度毒聲字第614號、第1333號裁定送觀察、勒戒後，於87年9月1日執行完畢釋放出所，於執行完畢釋放5年內再經同院88年度易字第44號判決判處有期徒刑4月，並經本院88年度上易字第2880號判決駁回上訴確定，依最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議意旨，被告本次所為施用第一級、第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第23條第2項依法追訴處罰。及說明被告前於99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2266號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，於101年4月27日徒刑執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑；被告係於104年12月7日因另案前往警局製作筆錄，經警詢問時，向警方主動坦承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並自願主動配合採尿等情，足認員警於詢問被告之際，雖依經驗主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據，足對被告為合理懷疑之際，本案被告主動供出犯罪行為，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，且其刑有加減，依法先加重後減輕之。復審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別就施用第二級毒品部分量處有期徒刑7月、就施用第一級毒品部分量處有期徒刑11月，並定應執行之刑有期徒刑1年4月；並說明被告用以施用甲基安非他命之玻璃球及施用海洛因之注射針筒固均係被告所有，且係供本件施用毒品犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。本院核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨雖以上詞置辯，經查：按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。又被告前因施用毒品案件，經原審法院99年度審訴字第2266號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定，並定應執行刑有期徒刑1年，於100年5月2日入監，於101年4月27日縮短刑期執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於上開案件於101年4月27日執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，自為累犯，故原審依刑法第47條規定加重其刑，並無不合，至被告雖另因施用毒品案件，經原審法院102年度審訴字第1868號判決判處有期徒刑11月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月，於104年9月1日假釋出監，嗣緩刑遭撤銷，而於105年5月18日入監執行殘刑，於105年8月29日執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟本件施用第一級、第二級毒品犯行所以論以累犯，係以於本件犯行時業已執行完畢、且執行完畢之日距本件犯行未逾5年之上開原審法院99年度審訴字第2266號判決所定應執行刑有期徒刑1年之刑之執行為據，而非以上開於本件犯行時尚未執行完畢之原審法院102年度審訴字第1868號判決所定應執行刑有期徒刑1年4月之刑之執行為據，被告上訴意旨指其於104年9月1日假釋並交付保護管束至104年12月12日，於104年12月6日所為本件之犯行，不構成上開所述前案已執行完畢後5年內再犯本案之累犯云云，顯係誤會，且無解於本案成立累犯之結論；又原判決業已就被告自首部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑（見原判決書第4頁），被告上訴理由稱原判決遺漏被告符合自首之規定而未依法減刑，亦非有據；再本件原審判決以被告本案犯行具有累犯加重及自首減輕事由，而分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑11月、就施用第二級毒品部分量處有期徒刑7月，核業已充分審酌被告所犯施用第一級毒品罪法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑之罪及施用第二級毒品罪法定刑度為3年以下有期徒刑之罪，於依法先加後減而為量處，且被告前所犯施用第一級毒品犯行，業經原審法院102年度審訴字第1868號判決判處有期徒刑11月，另前所犯施用第二級毒品犯行，則經原審102年度審訴字第1868號判決判處有期徒刑7月，是原判決就本案被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行所為刑之量處及所定應執行刑，實難認有何量刑不當或過重之情，亦此敘明。綜上，被告所具之上訴理由，核未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，顯非相當。
五、綜上所述，應認被告本件上訴違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年12月28日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國105年12月29日