裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1017號民事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：給付報酬
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第1017號上訴人稘霖不動產經紀有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳明宗 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 呂承璋 律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國98年8月20日臺灣臺北地方法院98年度訴字第154號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國98年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人向訴外人基泰建設股份有限公司（下稱基泰建設公司）買受坐落於臺北市○○區○○段一小段48
0、481地號土地及其上案名為基泰之星、建築執造號碼95建字第0555號、戶別為B8棟4樓及B9棟4樓預售房屋2戶（下稱系爭房地）共計25.52坪，被上訴人欲出售系爭預售房地，委請伊為其居間銷售，雙方於民國97年7月9日簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭契約書），約定自97年7月9日起至97年10月8日委託期限內，伊單獨享有為被上訴人銷售系爭預售房地之權限，被上訴人則同意於買方出價達新臺幣（下同）12,760,000元條件下出賣， 嗣伊 於前開委託期間內業已覓得欲購買系爭預售房地之買方，詎被上訴人竟將系爭預售房地擅自出賣予第三人，依系爭契約書第9條第1項第2款約定，請求被上訴人給付委託銷售價額百分之四之服務報酬等語，並聲明：㈠被告應給付上訴人510,400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。另被上訴人既已表示自行將系爭預售房地銷售予第三人，伊無庸銷售，足見被上訴人已終止委託銷售契約，依系爭契約書第9條第1項第1款約定，請求被上訴人給付委託銷售價額百分之二之服務報酬等語，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人255,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。而與上開聲明為選擇合併，請求擇一為上訴人勝訴判決。
二、被上訴人則以：系爭契約書關於土地、建物、車位欄位等必要之點皆為空白，又「B8棟4樓及B9棟4樓之基泰之星」及「共計25.52坪」等文字皆為上訴人虛偽記載，是兩造間意思表示並未合致，該專任委託銷售契約尚未成立。又上訴人未依消費者保護法第11條之1規定給予伊三天以上三十天以內之合理審閱期間，亦未解說系爭契約書第9條約定內容，造成伊未詳閱全部條款，誤認系爭契約書係一般委託銷售契約書，系爭契約書第9條關於違約處理之約定應不構成契約之內容。另伊並無出售系爭預售房地予第三人之情事，迄今仍保有與建商簽立購買系爭預售房地契約書等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人部分上訴，求為將原判決廢棄，改命被上訴人應給付上訴人510,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠依證人 陳柏青 於原審之證述可知，被上訴人確實知悉委託上
訴人銷售房地之戶別、價金，且在系爭銷售契約有效期間另委託基泰公司出售，並以電話終止系爭銷售契約；再參以證人甲○○未到庭證述其買受系爭房地之時間，及被上訴人拒不提出買賣契約等情，應認上訴人之主張為真，則上訴人依系爭銷售契約第9條第1項第1款、第2款約定請求給付服務報酬，自屬有理。
㈡被上訴人於原審未曾以消費者保護法第11條、12條為其攻擊
防禦方法，原審未曉諭當事人就此為完全之陳述及辯論，即遽為判決之基礎，顯有違誤。另上訴人應如何提供服務，倘未能提供服務，被上訴人之保障為何等雙方權利義務，已分別約定於系爭銷售契約第7條、第9條第2項，系爭銷售契約第9條第1項第2款約定即非顯失公平而為無效。
㈢另系爭房地之預定買賣契約書第9條已明定轉讓條件，並無須將原預售契約作廢取回之約定等語。
四、被上訴人則求為駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：上訴人並未就其主張舉證以實其說，證人陳柏青之證言亦不可採，實則被上訴人至98年7月16日方將系爭房地售予訴外人甲○○，被上訴人係直接將系爭房地第一次所有權人登記予甲○○，故無訂立買賣契約等語。
五、上訴人主張被上訴人於95年11月30日分別向 盧信介 、基泰建設公司購買系爭房地。兩造於97年7月9日簽立系爭房地銷售契約，其上載明委託銷售系爭房地價額為1,276萬元（實收不含佣金），委託銷售期間自97年7月9日至同年10月8日止等情，有兩造不爭之「基泰之星」土地及房屋預定買賣契約書、專任委託銷售契約書等影本，在卷可稽（見原審卷第20-49頁、第5-7頁，第75-78頁），並為被上訴人所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人主張被上訴人於委託期間將系爭房地出售或另委託予第三人等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者厥為：上訴人請求被上訴人給付委託銷售價格4%之服務報酬，應否准許？茲分述如下：
㈠按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防
其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例參照）。而所謂重疊之合併起訴，係主張數宗請求，以單一之聲明，達其數請求之同一目的。所謂選擇訴之合併，乃原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決。故而原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許。本件上訴人於原審起訴，請求依系爭契約書第9條第1項第2款約定，命被上訴人給付委託銷售價額百分之四之服務報酬；如無理由時，請准依系爭契約書第9條第1項第1款約定，請求命被上訴人給付委託銷售價額百分之二之服務報酬，並非單一聲明，亦非相排斥之數訴，惟定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應屬訴之預備之合併，自非法所不許。本件原審判決後，上訴人只就請求依系爭契約書第9條第1項第
2款，請求命被上訴人給付委託銷售價額百分之四之服務報酬部分上訴，其餘部分已確定，不再贅述，合先敘明。
㈡次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。
㈢查本件被上訴人一再否認就系爭房地與上訴人間有系爭銷售
契約第9條第1項第2款（上訴人誤載為第1款第2項）事由存在，辯稱系爭房屋為預售屋，兩造簽訂系爭銷售契約時，系爭房屋尚未完成建造，是於委託銷售期間既無終止之必要，也未另委託第三人或於期間內將系爭房地出售他人等語，縱令被上訴人就其抗辯，不能舉證證明，然上訴人既主張被上訴人於委託期間將系爭房屋另委託第三人銷售或於委託期間將系爭房屋出售第三人云云，惟依銷售契約書所載委託銷售期間自97年7月9日至97年10月8日止，且依爭契約第9條第1項第2款約定：「委託期間內，委託人自行將本契約標的物出售或另行委託第三者仲介」。揆諸前揭說明，上訴人就被上訴人於委託銷售期間有出售或另行委託第三者仲介之行為，負舉證責任。
㈣證人 譚祺閶 於原審證稱：「（法院問：被告委託你賣的房子
有幾戶？）正確的數字我記不得了，好像有五、六戶。」、「（被告委託你賣的房子，你有無幫他賣掉？）有人出價，但是價錢與被告的價錢有一些差距，我們有電話與被告聯絡，但是被告說，叫我們不用繼續賣了，因為被告已經賣掉了。我當時有告訴她，如果房屋賣掉被告要賠償我們佣金，被告說她賣掉就賣掉了，還有其他戶可以給你們賣，這二戶就不用賣了。」、「四樓有買主，但是他出的金額比賣的金額低，我與他通過電話，但是被告告訴我，四樓已經賣掉了，叫我賣別戶。」，被告訴訟代理人問：「你說被告說他已經將這二戶房子賣掉，你是否有何證明？」證人答：「有另外一個同事陳柏青，當時是電話與被告確認過」、被告訴訟代理人再問：「你在簽委託書的當時，是否是原告公司的總經理？」證人答：「是的。」；嗣原審再訊問證人陳柏青（原告公司自九十七年三月一日任職到九十八年二月間離職擔任業務工作）。經原告訴訟代理人問：「系爭預售房地是否曾有承辦銷售？如是，系爭預售房地於尋覓買受人時，是否有向被告商議關於簽立系爭等相關事宜？如有被告如何表示？被告是否有向你表示不再委託繼續銷售系爭預售房地？」證人答：「有承辦銷售，有商量關於簽立系爭買賣契約，被告是電話中跟我說他已經把房子賣掉不用再銷售，接下來譚先生就是我之前公司的老闆跟他在電話裡面聯絡，他也是跟譚先生說房子賣掉了，然後就發生訴訟，我電話聯絡的時間大約是九十七年七月底八月初。」被告訴訟代理人問：「你剛剛有提到說有通電話是誰打給誰的？」證人答：「是我打給他的，我打給他的原因是我找到買主要買。」被告訴訟代理人再問：「是否買主出的價錢比他出的價錢還低？」證人答：「是的。」被告訴訟代理人又問：「所以是否買主出的價錢低所以他不賣？」證人答：「其實價錢差不多，所以我才打電話給她希望能夠當面談，但是他說房子已經賣掉了，叫我去賣他在別的樓層的房子。」等語（見原審卷第85-87頁及第99-101頁），並不足證明上訴人主張之事實為真實。且證人譚祺閶於原為上訴人之總經理、證人陳柏青原為上訴人公司之業務員，如系爭房地為其銷售即可獲得一定比例之獎金，亦有上開證人筆錄可稽，是證人原均為上訴人之職員，基於其利害關係並維護上訴人之利益，其等所為證言，亦非可取。再據系爭房屋建物謄本所載：「建號9277號、面積23.56平方公尺，建造完成日期98年6月22日。坐落於臺北市○○區○○段一小段480地號，門牌號碼農安街8號4樓之8」；「建號9278號，面積25.51平方公尺，建造完成日期98年6月
22日，坐落臺北市○○區○○段一小段480地號土地，門牌號碼農安街8號4樓之9」；登記日期為98年9月15日、登記原因為買賣。原因發生日期係98年9月4日，所有權人甲○○，住農安街15號11樓街，有建物登記簿謄本可稽（見本院卷34-37頁）。換言之，系爭建物登記原因為買賣，而買賣發生日期係98年9月4日，則被上訴人自無從於97年7月9日起至97年10月8日止之期間，將系爭建物出售於甲○○，證人之證言亦與事實不符，尤無可採。上訴人雖要求命被上訴人提出其與甲○○間之買賣合約，但被上訴人否認與甲○○訂有買賣合約，上訴人又未舉證被上訴人與甲○○間，確有系爭建物之買賣關係存在，本院自無從命其提出，蓋於委託銷售期間系爭建物尚未建造完成，無從為系爭房地之買賣，有如前述，縱使被上訴人將預售屋之權利讓與第三人，亦可逕由受讓人直接與建商更換新約（見原審卷第31頁房屋預定買賣契約書第14條），是被上訴人辯稱其與甲○○並無買賣合約，應堪採信。而證人甲○○經本院兩次通知未到，上訴人並捨棄再訊問證人甲○○（見本院卷第56頁），揆諸前揭說明，上訴人既未舉證證明被上訴人於銷售契約書所約定銷售期間，即97年7月9日至97年10月8日間，自行將將系爭房地出售或另行委託第三者為仲介。則上訴人依銷售契約書第9條第1項第2款，請求被上訴人支付委託銷售價格百分之四之報酬，尚非有據。
六、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於系爭銷售契約書第9條第1項第2款之法律關係，請求被上訴人給付510,400元本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應判予維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；上訴人請求向原建商函查被上訴人有無出售系爭建物，亦無再函查必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月13日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官鄭威莉法官連正義正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年4月13日
書記官周淑靜