臺灣高等法院臺南分院95年度矚上訴字第673號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年矚上訴字第673號刑事判決

裁判日期：民國97年04月17日

裁判案由：違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度矚上訴字第673號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳裕文 律師
侯勝昌 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳忠鎣 律師
張慶宗 律師 汪玉蓮 律師上訴人即被告甲○○即 王槫明 選任辯護人 彭大勇 律師
羅豐胤 律師 曾柏暠 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第883號 中華 民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第4635號、93年度偵字第4636號、93年度偵字第4637號、93年度偵字第7071號、93年度偵字第7149號、93年度偵字第8455號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於㈠被告乙○○①濫權未予追訴罪②聚眾賭博罪③違背職務收受不正利益罪④違背職務收受賄賂罪；㈡丙○○交付不正利益罪；㈢甲○○①殺人未遂罪②變造特種文書罪，及乙○○、甲○○所定應執行刑部分均撤銷。
乙○○有追訴犯罪職務之公務員，明知為有罪之人，而無故不使其受追訴，處有期徒刑伍年，減為有期徒刑貳年陸月。又共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月。
乙○○被訴違背職務收受不正利益（即丙○○以免除新台幣貳佰伍拾萬元票款債權，作為乙○○違背職務不追訴其經營賭博性電動遊藝場，涉嫌賭博罪之對價）及違背職務收受賄賂（即收受甲○○新台幣伍佰萬元賄賂，而不追訴其涉嫌殺人未遂罪）部分均無罪。
乙○○其他上訴駁回（即 嘉義 縣鹿草鄉農會賄選案，違背職務收受賄賂新台幣參佰萬元，所處有期徒刑拾參年，褫奪公權拾年，犯罪所得財物新台幣參佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之之部分）。
乙○○撤銷改判部分，所減處有期徒刑貳年陸月及陸月與上訴駁回部分所處有期徒刑拾參年，褫奪公權拾年，犯罪所得財物新台幣參佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，犯罪所得財物新台幣參佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑柒年，扣案巴西TAURUS廠製PT92型口徑９ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝沒收。又共同變造特種文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月；減為有期徒刑貳月又拾伍日，變造之 王仁宏 國民身分證一枚沒收。應執行有期徒刑柒年壹月，扣案巴西TAURUS廠製PT92型口徑９ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝及變造之王仁宏國民身分證一枚均沒收。
丙○○無罪。
事實
甲、乙○○部分：前言：乙○○於民國77年1月5日至77年12月17日擔任臺灣臺南地
方法院檢察處候補檢察官；於77年12月17日至81年10月13日擔任臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱臺南 地檢 署）檢察官；於81年10月13日至83年12月22日擔任臺灣雲林地方法院檢察署（以下簡稱雲林 地檢署 ）檢察官；於83年12月22日至89年3月21日擔任臺灣嘉義地方法院檢察署（以下簡稱嘉義地檢署）檢察官；於89年3月21日至93年4月28日復擔任臺南地檢署檢察官；為刑法第125條所規定「有追訴犯罪職務之公務員」，貪污治罪條例第2條所規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」及第7條所規定「有追訴職務之人員」；嗣於93年4月29日起因本案被起訴而停職中。有法務部提供之任職起訖期間在卷可證（詳見原審卷㈡第68頁）。
壹、乙○○濫權未予追訴殺人犯 黃村 部分（任雲林地檢署檢察官期間）：
一、乙○○於83年間任職雲林地檢署檢察官，為依據法令從事犯罪偵查之司法人員，與當地綽號「黑狗」之黑道份子 潘旭 晃（已於84年初因槍擊亡故）過從甚密。緣雲林縣當地之黑道份子綽號「 阿村 」之黃村，係「黑狗」之身旁小弟，為雲林縣○○鎮○○路○○號「 水玲瓏 ＫＴＶ」之常客，於83年7月20日凌晨，至該店消費，因不滿該店32號坐檯小姐 顏美華 之服務態度而與店內人員總經理 蔡添財 發生激烈口角、衝突，於離去後，旋即於同日凌晨3時許，憤而與綽號「 阿富 」之己○○等人，持手槍及長槍率眾再度返回該店，由己○○等持槍壓制店內之總經理蔡添財、經理亥○○、總務戌○○、服務小姐戊○○○等人後，黃村故意以長槍槍托重擊該ＫＴＶ總經理蔡添財頭部成傷，蔡添財經人送醫急救，黃村於案發後即不知去向，雲林縣警察局 虎尾 分局（以下簡稱虎尾分局）虎尾派出所警員丑○○於同年7月20日至21日凌晨3時，先後詢問案發當日在該店內相關人員及在場目擊案發全程經過之戊○○○（當日冒名 黃秋珍 應訊），並於同年7月21日凌晨3時30分，提供黃村假釋出獄（違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）時向虎尾派出所報到之相片供戊○○○指認無訛，認黃村涉案而於同年7月22日呈報虎尾分局繼續追查。惟蔡添財延至同年7月26日因顱內出血死亡，虎尾分局於同年7月27日向該署報請雲林地檢署檢察官囑託嘉義地檢署檢察官相驗蔡添財屍體，並於同年8月12日以黃村涉嫌殺人與違反槍砲彈藥刀械管制條例罪報告該署，同年8月17日雲林地檢署分83年度偵字第3479號偵查案件，原由清股 蕭敦仁 檢察官（已離職）偵辦。黃村等於行兇後逃逸，時虎尾分局全面追查此案，亥○○、顏美華、戌○○等已陳述案發情形，並有冒名黃秋珍之戊○○○明確指認黃村即為兇手。黃村見事態嚴重，除了避不投案外，另央請其「大哥」即綽號「黑狗」之 潘旭晃 出面協調謀與被害人家屬和解，潘旭晃遂委託與蔡添財有親屬關係時任雲林縣議會議長 張榮味 之妻 王月霞 出面，與蔡添財之母親 蔡葉娥 、妻子 蘇秀珠 （現改名 蘇盈嘉 ）及弟弟 蔡添福 ，在張榮味的家中商談和解，水玲瓏ＫＴＶ之負責人 林永原 原本欲私下找黃村報復，亦在張榮味勸阻之下而同意和解。最後雙方達成協議，由潘旭晃代黃村給付蘇秀珠等新台幣（下同）500萬元之賠償金，林永原另外再付100萬元予蔡葉娥等作為撫恤費用。潘旭晃另於蔡添財出殯公祭時，前往致意並致贈奠儀11萬元表示歉意。雙方和解之後，經過協調安排， 黃村方 於83年8月12日在地方人士綽號「公正」之 廖偉甫 、 陳國松 、議員 林錫華 等人之陪同下，前往虎尾警分局投案，但否認係兇手，編造其人在台北之不在場說辭。乙○○並非該案之承辦檢察官，亦知悉潘旭晃代為出面與被害人家屬和解一事，對於黃村是本案之殺人兇手知之甚明，竟在黃村投案時，致電虎尾警分局當時之刑事組長子○○，囑其「不要刑求」，暗示不得為難黃村。時任立法委員之 林明義 亦電話聯絡曾擔任其隨扈之小隊長 李榮全 表達相同意旨。虎尾警分局亦傳訊亥○○、戌○○、顏美華等人，惟其等因為在黃村與被害人家屬已經和解的情形下，並且懾於黃村、潘旭晃之黑道勢力而不敢當面指認。虎尾警分局在未報告原承辦檢察官蕭敦仁（雲林地檢署83年度相字第498號）的情形下，於8月12日晚間8點多逕將非現行犯之黃村移送雲林地檢署，由內勤檢察官楊榮宗訊問。楊榮宗檢察官認移送依據不合法，復徵詢承辦之清股檢察官蕭敦仁，但因該案原為雲林地檢署囑託嘉義地檢署相驗，於8月9日方移送雲林地檢署分案予蕭敦仁檢察官，且值下班，亦無卷證在手，蕭敦仁檢察官無法決定。楊榮宗檢察官以警訊多數證人均否認黃村為兇手，乃命黃村以20萬元具保，由陳國松向潘旭晃拿錢前往辦理交保後，黃村被釋回。嗣承辦檢察官蕭敦仁於8月17日批示辦案進行單，擬於9月7日傳訊亥○○、顏美華等多名證人，卻於8月31日以該案係重大刑案為由簽呈擬移重大刑案組偵辦，經檢察長 陳耀能 予以核准，該案遂移由與潘旭晃有密切關係之該署重大刑案組成員之一的慎股乙○○檢察官承辦。
二、詎有追訴犯罪職務之公務員乙○○，於承辦黃村殺人案後，明知自己與潘旭晃過從甚密，知悉潘旭晃小弟黃村殺人一事，竟未為迴避，而繼續偵辦該案。於83年9月22日傳訊有利黃村之不在場證明即證人黃村之姊 黃鳳 、姊夫 陳壽郎 、妻子 龔惠娟 等人，及其他在場證人亥○○、戌○○、顏美華、 王美玉 、 陳紗 、 林素珠 等人作證時，在未具結而無偽證刑責壓力下，復因戌○○、亥○○傳達不要指認黃村之指示下，均在乙○○傳訊時不敢證實黃村為殺人兇手。乙○○並於83年9月26日傳訊持口卡予戊○○○指認黃村之虎尾派出所警員丑○○，詢及店員指稱兇手何人，丑○○回答係【阿村】，後一字是臺語「村莊」之【村】，乙○○則故意以是否為【河川】之【川】字云云誘導之，丑○○仍再澄清是【村莊】之【村】，乙○○仍以是否為【河川】之【川】一再逼問誘導勉強其回答，如是再三，致陷於僵局，丑○○不得已最後只好點頭同意，乙○○遂令不知內情之書記官孫南玉在筆錄上記載為【阿川】。嗣冒名「黃秋珍」之戊○○○於83年10月10日因偽造文書通緝到案，於虎尾派出所接受訊問時，仍證稱黃村係兇手，但檢察官乙○○延至83年10月28日提訊時，戊○○○亦因懾於被害人家屬已和解及黃村黑道勢力之壓力，雖有具結，仍不敢指認黃村，甚至扭曲犯罪經過（偽證部分業經判處有期徒刑5月，緩刑2年確定）。乙○○明知黃村為犯罪嫌疑重大之人，仍以黃村有不在場證明，ＫＴＶ人員亥○○、戊○○○等未指認黃村為兇手，以及丑○○稱當時在場人指稱兇手係「阿川」等，黃村係受綽號「阿川」之臺語諧音所累云云，認黃村犯罪嫌疑不足為由，而無故不使黃村受追訴，於83年10月29日違法將黃村予以不起訴處分，因無告訴人聲請再議而告確定。嗣後黃村殺人案因發現新事實、新證據，經雲林地檢署檢察官曾勁元重新調查後，發現黃村確為殺人兇手，而於91年7月31日依刑法第271條第1項殺人罪嫌向臺灣雲林地方法院提起公訴，黃村則懼怕司法追訴而逃亡至大陸地區拒絕回國接受審判。
三、案經雲林地檢署檢察官簽分，由臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長指定關於乙○○案件統一由臺南地檢署檢察官偵查起訴。
貳、乙○○違背職務收受賄賂300萬元部分（任嘉義地檢署檢察官期間）：
一、乙○○於83年12月22日至89年3月21日擔任嘉義地檢署檢察官，為依據法令從事犯罪偵查之司法人員，86年2月間嘉義縣鹿草鄉農會前總幹事卯○○涉嫌農會賄選案，分由乙○○承辦（案號為嘉義地檢署86年偵字第1409號、86年偵字第127號、86年選他字第3號、86年選他字第4號及86年聲他字第36號），卯○○之子丁○○，為求其父不被收押，與時任嘉義縣議員之庚○○，以及當時嘉義縣議會會館（在嘉義市○○路○○○號）綽號「 阿文 」之管理員癸○○，基於共同行賄之犯意聯絡，先由庚○○透過癸○○向乙○○探詢交付賄賂以換取讓卯○○在農會選舉完後才主動到案，並且不羈押卯○○之對價，經乙○○允諾之後，癸○○即通知庚○○轉告丁○○，丁○○即提取現金400萬元，將其中100萬元款項以麻繩綑綁，其餘每10萬元一疊，用紙袋裝好，先送交庚○○，惟庚○○通知癸○○至其設於朴子市○○路之服務處拿取賄款時，僅交付癸○○300萬元，再由癸○○於同月某日下午二時左右在嘉義市○○路○○○號嘉義縣議會會館停車場將300萬元如數親交當時借居於該會館之乙○○收受。嗣卯○○於86年3月4日鹿草農會總幹事遴聘完成後主動到案，乙○○明知同案尚有被告 陳健平 等11人未到案，且有被告 施清田 、 林國清 、 陳春安 、 林崑朝 、 李保宗 、 林禮宜 6人在押，因收受上開賄賂，竟違背職務以「與在押被告及其他被告無串證之虞，無羈押之必要」為理由，命令准卯○○以200萬元具保而未羈押，且旋即於同年3月7日即 准施清田 、林國清、陳春安、林崑朝、李保宗、林禮宜6人交保釋回，同時將同日傳訊之 張平常 、 蔡金順 、 陳英勇 、 陳惠碧 、 吳三貴 、吳進良、 陳新 、 林原芳 、 黃進義 等人逕行飭回。嗣後丁○○為求乙○○對其父卯○○作不起訴處分，另自鹿草鄉農會提領1000萬元現金，分成10綑，每綑100萬元，裝在黑色尼龍製的旅行袋，由其母舅 張正耀 陪同，至嘉義市○○○街附近乙○○好友綽號「大尾」之酉○○之住處，交付1000萬元現金，請酉○○轉交乙○○。嗣酉○○向乙○○表示行賄意思，因外界開始議論此案，故乙○○予以拒絕，但酉○○翌日仍向丁○○謊報已交付賄款予乙○○，實則並未交付，惟乙○○因此事已引起地方人士議論，乃於86年12月30日，以卯○○違反農會法罪嫌起訴，丁○○心有不甘，乃向酉○○索回賄款，惟酉○○僅歸還約二百五、六十萬元，並謊稱其餘款項已與乙○○共同簽賭職棒賭博用罄云云。（酉○○部分業經嘉義地方法院判處罪刑而於93年12月20日確定；卯○○部分亦經判處罪刑確定並服刑完畢。）
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送嘉義地檢署，經臺灣高等法院臺南分院檢察署命令移由臺南地檢署檢察官統一偵查起訴。
參、乙○○提供賭場並聚眾賭博抽頭營利部分（任職嘉義地檢署檢察官期間）：
一、乙○○與其私人司機綽號「饅頭」之壬○○基於提供賭博場所，聚眾賭博抽頭營利之共同概括犯意聯絡，於84、85年間，利用借住在嘉義市白玉樓酒家附近之嘉義市○○街○巷○○號開設麻將賭場，以1萬元或2萬元為一底，每一雀由乙○○抽頭4000元至12000元不等，由壬○○負責看場，聚眾賭博。復基於同一之概括犯意，利用借住在嘉義縣議會會館（嘉義市○○路○○○號），以當時議長 蕭登標 個人使用之房間（現改裝為301室），開設麻將職業賭場，以10萬元為一底，每一雀由乙○○抽頭3萬元，同樣由其私人司機壬○○負責看場，聚眾賭博，期間賭客 林金得 於該賭場積欠2200萬元之賭債，除以現金償還1000萬元外，另以友人 陳志堅 設在臺灣省合作金庫南嘉義分行04096－5帳號的支票（每張100萬元或200萬元）償還其餘之1200萬元。惟因陳志堅之支票均跳票，乙○○乃要求林金得友人亦為該賭場賭客之 蔡文溪 ，以乙○○尚欠蔡文溪在該賭場內所贏之賭金1000萬元債務與林金得債務相抵。而乙○○經營上開賭場期間，抽頭利得約6、7百萬元。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送嘉義地檢署，經臺灣高等法院臺南分院檢察署命令移由臺南地檢署檢察官統一偵查起訴。
乙、甲○○部分：
壹、殺人未遂部分：
一、甲○○（原名王槫明）於90年間被查獲持有手槍、子彈等，因恐事態擴大，乃將其餘之8支手槍及子彈，於90年間持往臺南縣佳里鎮鎮山里66號午○○住處交由午○○寄藏，午○○未經許可而受甲○○之託予以寄藏，嗣甲○○陸續取回所寄之槍、彈，剩下如表一所示之制式手槍3支及制式九mm子彈3顆繼續寄藏至91年2月2日晚間止（註：甲○○非法持有槍、彈部分未據起訴）。
表一：
┌──┬───────────────────┬──┬─────┐│編號│扣押物品名稱│數量│鑑定結果││││││├──┼───────────────────┼──┼─────┤│一│義大利BERETTA廠製MODEL92FS型口徑9ｍｍ│1支│認具殺傷力│││制式半自動手槍（槍枝管制編號：│││││0000000000號）│││├──┼───────────────────┼──┼─────┤│二│美國BERETTA廠製MOD92FSCENTURION型口│1支│認具殺傷力│││９ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：│││││0000000000號）│││├──┼───────────────────┼──┼─────┤│三│巴西TAURUS廠製PT92型口徑９ｍｍ制式半│1支│認具殺傷力│││自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）│││├──┼───────────────────┼──┼─────┤│四│口徑９ｍｍ制式子彈（均經試射）│3顆│認具殺傷力│└──┴───────────────────┴──┴─────┘
二、甲○○係 台南 市○區○○路3段8號「順昌當舖」之實際負責人，與 張璜 全係表兄弟關係。緣 張璜全 與外號「 仙姑 」之 謝玉 換有700多萬元之債務糾紛，由甲○○幫張璜全處理，張璜全認已清償完畢，惟其交付予 謝玉換 之支票尚未取回，謝玉換則認尚未清償乃委託未○○代為處理，惟未○○因積欠「順昌當舖」債務，無力償還，曾再三央求甲○○同意停止計息、並分期償還，故不敢單獨出面，而請求台南縣關廟地區角頭申○○陪同處理。申○○於91年2月2日晚間聯繫甲○○，要求張璜全能出面解決前揭債務，時甲○○正與員工年終尾牙聚餐，同意餐後回「順昌當舖」談判解決；甲○○並即聯絡午○○攜帶上開表一所示手槍、子彈到場支援。嗣於同日晚上11時左右，申○○由 張殿基 載至「順昌當舖」與甲○○見面，而張璜全與甲○○手下 陳坤 厚、午○○（午○○已先行起訴，並為有罪判決確定）等人亦陸續到場，雙方先在一樓商議，隨即移至地下室泡茶續談，最後甲○○同意支付50萬元給申○○、未○○等人擺平此事，申○○即聯繫未○○與謝玉換將系爭支票取來歸還。不久，未○○與謝玉換由 王雙喜 載至「順昌當舖」，謝玉換見在場人員多有飲酒，不敢久留，將支票交給未○○後即先行離去而轉往附近之國光當舖。未○○與王雙喜則走入地下室參與談判，在場人員尚有甲○○之手下及員工 陳坤成 、 蔡宗政 、 方瑞烽 、 洪坤龍 等人。甲○○因當晚飲酒性烈，不滿申○○、未○○插手干涉謝玉換與張璜全二人間之債務，竟明知持槍在地下室內近距離朝人射擊足以戕害人之生命，仍基於殺人之犯意，指示午○○：「把東西（即槍枝）拿下來」，並喝令「把鐵門拉下來」，嗣午○○與另一名姓名、年籍均不詳之成年男子從一樓各持手槍到地下室，甲○○即對申○○說：「你是 大仔 ，我忍你很久了，我就先開你。」並伸手要取午○○手上槍枝，打算自己開槍，但午○○擔心甲○○在酒後氣憤之餘，闖下大禍，不敢把手槍交給甲○○，並說：「大仔，我來開就好。」，此際，申○○意識到情況不對，趁甲○○與午○○在互搶槍枝之際，上前奪取午○○手上槍枝，但被午○○回拳反擊而不遂，申○○緊急躲入樓梯之轉角下，詎甲○○與午○○竟基於殺害申○○及傷害未○○之犯意聯絡，由午○○持表一編號三所示之手槍（已於午○○案中執行沒收），朝申○○發射一槍，致申○○腰椎、腹腔遭子彈貫穿傷重倒地；午○○復刻意朝未○○雙腳開槍，第一槍未擊中，又開第二槍始擊中未○○之左小腿，致未○○左脛骨開放性骨折之傷害。嗣申○○與未○○在王雙喜、午○○與方瑞烽等人扶持下，坐上王雙喜所駕駛之小客車，由王雙喜開車將申○○與未○○載至奇美醫院急救，惟申○○雖幸未死，現仍下半身癱瘓，行動不便。午○○嗣於偵查中及本院93年度上訴字第68號乙案審理中自白供出行兇之槍彈來源係甲○○所寄放，暨繳出其餘即表一編號一、二之手槍（註：上開未○○被傷害部分，未據告訴）。
三、案經法務部調查局移送暨臺南地檢署檢察官簽分偵查起訴。
貳、變造特種文書部分：
一、甲○○另行起意，於91年2、3月間，將與其具有二親等旁系姻親關係之小舅子即王仁宏放置於順昌當舖之國民身分證一枚，侵占為己有，並與午○○基於共同犯意聯絡與行為分擔，將該張國民身分證原貼之王仁宏相片拆掉，以午○○之相片換貼於上，變造該張特種文書即國民身分證，擬供午○○逃避警方查緝使用，足以生損害於王仁宏及戶政機關核發、管理國民身分證之正確性。嗣於91年4月22日，午○○被警方拘提與搜索時，發現上開變造之國民身分證（已於午○○案中執行沒收），始悉上情（註：侵占王仁宏國民身分證屬相對告訴乃論，但未據王仁宏告訴）。
二、案經法務部調查局移送暨臺南地檢署檢察官簽分偵查起訴。理由
甲、乙○○有罪部分：
壹、上訴駁回部分：
一、程序方面：
㈠、被告之辯護人於本院準備程序中主張：①測謊鑑定不能作為證據能力(見本院卷二第4頁)，其餘均引用原審辯護人之主張(本院卷二，P237)參閱附表二「被告之主張」欄。
㈡、按「內政部警政署刑事警察局之鑑定書，形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人即上訴人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕上訴人不必要之壓力；該局鑑識科測謊組測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器（廠牌型號：LafayetteLx-4000）品質良好，運作正常；上訴人身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。」（95年度台上字第3730號判決）。
㈢、被告乙○○及其辯護人雖一再質疑測謊之效力，並以羈押時患有憂鬱症為由，擬推翻測謊結果之效力。但執行本次測謊者，係內政部警政署刑事警察局鑑識科之測謊組。參以本件被告乙○○否認嘉義農會賄選案，酉○○幫助行賄一千萬元，與酉○○之測謊及偵訊結果均相符，而否認透過癸○○收賄部分，說謊呈不實反應，而癸○○承認則無不實反應，其結果亦非常一致，故足以顯示本次測謊，應可採信。至於被告乙○○辯稱測謊程序諸多瑕疵，影響測謊結果之正確性云云。業經該刑事警察局具函詳予說明：「由於本案測謊鑑定測試方法係區域比對法及緊張高點法，採相對分析，以受測人自身的生理反應做為比對基礎，因此在可獲得測試結論之情形下，雖受測人自陳具有高血壓、疲乏、頭暈、肩頸酸痛，經評估及測試後 宋某 之測試圖譜正常，並不致影響測謊結果；另受測人雖自陳有躁鬱症，並稱情緒能掌控，在宋某情緒能掌控及測試圖譜正常下，本局採相對分析的測試方法，在測試結論可分辨出對其有利（酉○○行賄）及不利（癸○○行賄部分）的情形下，亦不致影響本案測試結果。本案所有測試方法，儀器測試部分時間約1小時44分；測前晤談約1小時20分鐘；測後的晤談約2小時6分鐘，且中間休息時間1小時30分鐘，皆依照測謊程序施測，採相對分析的測試方法，在可獲得測試結論之情形下，並不影響受測者之正常反應。」等語在案，有該局95年4月20日刑鑑字第0950047723號函在卷可稽（見原審卷㈧第36至37頁），由上說明，本件既經受測人即被告乙○○同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕其不必要之壓力；該局鑑識科測謊組測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器（廠牌型號：
LafayetteLx-4000）品質良好，運作正常；被告身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。
㈣、餘本件相關證據之證據能力認定詳後附表二所示。
二、實體方面：
㈠、被告及其辯護人之辯論意旨如下：①否認丁○○由庚○○透過癸○○向被告探詢交付賄賂，以
換取讓卯○○在農會選舉完後才主動到案，並且不羈押卯○○之對價，亦無被告予以允諾之情事。
②被告未允諾癸○○之關說，否則被告何須簽發拘票交付調查員拘提卯○○。
③被告並無收受癸○○交付之400萬元。
④被告於86年2月14日搜索卯○○家中，未發現疑似行賄選
舉人之現金，其又有何來自家中之農會職員贊助金5、6百萬元中支取現金400萬元，經由庚○○轉交癸○○持向被告行賄之情事？⑤卯○○未符合羈押之法定理由，被告未予羈押並無違背職務。
⑥酉○○未向被告行賄，被告亦不知丁○○為求卯○○不起
訴處分而交付1000萬元予酉○○企圖向被告行賄。⑦被告事後知悉酉○○收受1000萬元後，即委託辰○○縣長
聯繫卯○○至縣長公館，當面告知卯○○向酉○○要回該款。
㈡、惟查本件被告乙○○承辦卯○○農會賄選案，違背職務收受賄賂300萬元，心證如下：
⒈嘉義地檢署86年選他字第3號、86年選他字第4號、86年聲
他字第36號、86年偵字第1409號卷宗均影本（附於第三捆卷宗內）。上開物證足以證明卯○○等人之農會賄選等確係由當時擔任嘉義地檢署檢察官之乙○○所承辦，且被告乙○○確於86年3月4日准卯○○以200萬元具保；於86年3月7日准施清田、林國清、陳春安、林崑朝、李保宗、林禮宜等6人各以20萬元具保；於86年3月7日將張平常等9人無保飭回）、（見86年偵字第1409號卷㈠內第170至211頁之報到單、保證金收據、筆錄）。
⒉證人丁○○於93年4月25日檢察官偵查中結證稱：86年2月
間，其父卯○○因被人檢舉賄選，而遭乙○○傳訊，其因恐其父遭收押，而透過時任國大代表之庚○○與乙○○交涉，經乙○○稱要400萬元後，其向其母王 張富美 拿取現金400萬元裝於紙袋內，至嘉義縣朴子市庚○○服務處交給庚○○。隔天，庚○○告知已將賄款託阿文（癸○○）送予乙○○，之後乙○○裁定以200萬元將卯○○交保。
卯○○交保後，其因恐乙○○起訴卯○○，其又與綽號【大尾】之酉○○接觸，酉○○稱乙○○要1000萬元，即可為不起訴處分。故其從鹿草農會提領現金1000萬元，與其舅張正耀前往杭州街酉○○住處交予酉○○，交付賄款後，乙○○仍起訴卯○○，其向酉○○索討賄款，酉○○簽發支票五張，每張面額200萬元償還，但只兌現一張，其餘四張支票均跳票後，酉○○遂拿 鍾茂樹 的票來換。故第一筆行賄之400萬元是讓卯○○完成遴選後自動到案說明而不予收押之對價，第二筆行賄之1000萬元是不起訴卯○○之對價等語（見嘉義地檢93他569卷㈢第127至131頁）。
⒊證人丁○○於原審95年2月15日辯護人對其主詰問時亦結
證稱：找庚○○之用意是為了關說檢察官不要收押父親，可以讓父親在總幹事遴選完畢之後主動到案說明，有交400萬元給庚○○，是拿到服務處給他，我拜託他這件事情，他說沒問題，他跟我說透過阿文（癸○○）拿給乙○○。【後來我在調查站看到庚○○、癸○○之筆錄，金額不對，我就找庚○○，他開了支票共100萬元還給我，票有兌現】。也曾經因為農會賄選案找酉○○關說，交給他1000萬元等語(見原審卷㈥第166至171頁)。於公訴人為反詰問時亦稱：當時和乙○○不認識，經過探聽知道庚○○和乙○○認識，才去找庚○○處理，他說要拜託癸○○去接洽，400萬元金額是庚○○提出的，是拿現金給庚○○，目的是要請乙○○不要收押我父親。交付1000萬元之目的是要請乙○○不要起訴我父親等語（見本院卷㈥第164至178頁）。
⒋又丁○○於本院審理中亦來院證稱：【（辯護人問：你當
初庚○○還你的100萬元是如何談出來的？）我當初與庚○○講，如果這些錢沒有送給對方的話，那錢多多少少要還給我。】、【（辯護人問：既然是多多少少，為何只還你100萬元？）我當時是要他還我400萬元，他說他沒有那麼多錢。】、【（辯護人問：你當初有什麼憑據或訊息要他還你400萬元？）因為當時調查站找我去做筆錄的時候，我有看到別人的筆錄上面錢沒有送到對方的手上。】、【（辯護人問：你去找庚○○談的時候，他有承認錢沒有送到對方的手上？）他沒有承認。】、【（辯護人問：那庚○○如何說？）他講他也是拜託人家去送的。】、【（辯護人問：你在原審訊問時講，你去調查站製作筆錄之前就有聽說錢沒有送到乙○○手上，這個消息來源？）這個我不方便說，因為只是聽說，也不可靠。】、【（辯護人問：外面的消息是說錢都沒有送到，還是一部分沒有送到？）我聽到的消息是錢都沒有送到。】、【（辯護人問：
就你現在的印象，癸○○是說送300萬元，你看到的調查站筆錄是全部都沒有送，還是一部分沒有送？）我忘記了。】、【（審判長問：對你之前在地檢署供述你父親被檢舉賄選，被乙○○傳訊，400萬元是不予收押的代價，1000萬元是不起訴的代價等語有何意見《朗讀、提示並告以要旨》？）事實上的過程就是這個樣子。】、【（審判長問：你於原審時供述找庚○○、酉○○等人關說等語有何意見《朗讀、提示並告以要旨》？）動機就如同我在地方法院所講的那些話沒有錯。】等語（見本院卷㈩第128至130頁）。與其於原審所證稱在調查站詢問中發現【金額不對】意即所交付予庚○○之400萬元，庚○○並未全數交由癸○○送出，僅交付300萬元予癸○○轉交被告，而認金額不符，再去向庚○○索討其侵吞之100萬元，庚○○見無法隱瞞，乃退還100萬元予丁○○。是證人丁○○於本院審理中之證述顯有所保留而未全可採信，應以其於原審之證述為可採。
⒌證人卯○○於93年5月12日檢察官偵查中結證稱：86年間
逢鹿草鄉農會改選，乙○○在86年2月間農會代表改選前一日至其家中搜索，搜獲一些收據及簿冊，選舉完成後陸續傳喚並羈押輔選之樁腳，其因害怕遭收押，當時均避居在外。而後其子丁○○告知已送四百萬元給乙○○，可以於遴聘後主動到嘉義地檢署報到，嗣於總幹事遴聘完成後即於86年3月4日下午主動到地檢署報到。當天乙○○訊問後諭知二百萬元交保，其與乙○○並無往來，但其子丁○○於86年間為求乙○○對農會案件為不起訴處分，曾交付一千萬元予酉○○，不知酉○○有無將一千萬元交予乙○○，但在起訴後，丁○○有向酉○○索討該一千萬元等語（見嘉義地檢93他569卷㈢第210至213頁）。
⒍證人庚○○於93年4月25日檢察官偵查中結證稱：其於75
年至85年間任嘉義縣議員，85年起任國大代表，86年間，鹿草農會完成代表改選後，因乙○○正在偵辦農會賄選案，丁○○問其有無管道可接觸乙○○，其便與會館管理員【阿文】聯絡，當天晚上其前往會館找阿文（癸○○），請他向乙○○轉達希望已收押之代表能交保、前往搜索之新聞暫勿發布、及讓卯○○於總幹事遴選完成後自動到案說明，且不予收押，其等會準備謝禮，而後丁○○主動至其之服務處交付一類似百貨公司之紙袋，其看到用麻繩捆的千元鈔一捆，應為一百萬元，其他用紙捆的，應是十萬元，丁○○稱紙袋內是四百萬元，其收到賄款後即電告【阿文】至其之服務處取該紙袋，阿文取走賄款後，其有告知丁○○，以後可自己找【阿文】，不需再經過其本人等語（見嘉義地檢93他569卷㈢第134至136頁）。
⒎證人庚○○於原審95年2月15日就辯護人為主詰問時，結
證稱：丁○○叫我拜託【阿文】去找乙○○，拜託收押之會員代表趕快交保，不要發布新聞，不要收押丁○○的父親，讓他主動到案，當初有說要答謝。之後丁○○有交錢給我，丁○○說是400萬元，我沒有點算，我沒有跟乙○○接觸，關說之事是直接找【阿文】，我打電話叫【阿文】過來拿錢去處理，就是要處理不要發布新聞、農會代表趕快交保，【阿文】有跟我說已經和乙○○講好了，我跟【阿文】比較熟，所以就請【阿文】去關說，【阿文】有跟我說乙○○和他一起泡茶，我去泡茶時也看到乙○○從那邊經過，後來丁○○來找我說據說乙○○只拿到200萬元或300萬元，叫我去找阿文確認，但我沒有去找【阿文】，後來我開了各面額50萬元之支票2張還給丁○○；於公訴人為反詰問時證稱：400萬元是【阿文】到我服務處拿的，先是丁○○把錢拿到服務處給我等語（見原審卷㈥第180至188頁）。
⒏證人庚○○於本院審理中仍證稱：【（辯護人問：丁○○
要求的事項是否都是由癸○○轉達？）我都是透過嘉義縣議會會館的管理員《阿文》辦理的。】、【（辯護人問：
《阿文》是否叫癸○○？）我不知道。】、【（辯護人問：400萬元的賄款是《阿文》告訴你的？）那是丁○○告訴我的。】、【（辯護人問：後來你還他100萬元，這100萬元是如何談出來的？）那是《阿文》在調查站講他只送了三百萬元給檢察官，所以丁○○要我向《阿文》要回壹佰萬元。】、【（辯護人問：丁○○交四百萬元給你時，你有無清點過？）沒有。】、【（辯護人問：後來乙○○偵查這個案件時有無按照你們的意思沒有發布新聞？）是沒有發布新聞。】（見本院卷㈩第132-133頁）。
⒐證人癸○○於93年4月25日檢察官偵查中結證稱：其自83
年起至87年間擔任嘉義縣議會會館之管理員，其認識乙○○，83年底或84年初時，乙○○借住在會館301號房，其曾引薦乙○○予庚○○。86年初，庚○○曾打電話給伊，稱乙○○正在偵辦農會的案子，當天晚上8、9點，庚○○到會館請其拜託乙○○不要發布農會出事的新聞，其當天即電話告知乙○○，乙○○同意不發布新聞。隔幾天後，庚○○復請其拜託乙○○能讓代表交保，總幹事那邊會準備答謝，其即趁乙○○返回會館午睡時，轉達庚○○之請求，乙○○點頭答應。又隔幾天後，庚○○打電話告知代表們均已交保，要其至庚○○位於朴子的服務處拿東西，其於當天中午乙○○返回會館午睡時，告知庚○○已打電話要其去拿謝禮。隨後其即前往庚○○服務處，庚○○在服務處內交付一個類似百貨公司的紙袋予伊，其上車後看紙袋內，有一捆用麻繩綁的千元鈔，應是一百萬，其餘用捆鈔紙帶綁，應是十萬元一捆，估計袋內應有三百萬元。
其返回會館時約三點，看到乙○○站在座車旁，其即將紙袋交予乙○○，並告訴他這是國代準備的謝禮，乙○○收下後即上車離開會館等語（見嘉義地檢93他569卷㈢第121至124頁）。復於93年6月23日檢察官偵查中結證稱：其確有將庚○○交付之答謝轉交給乙○○，至於該答謝之目的為何及確切的時點無法記清楚（見嘉義地檢93他569卷㈢第318至319頁）。
⒑證人癸○○於原審95年3月10日於辯護人為主詰問時結證
稱：認識在庭之被告乙○○，庚○○來拜託我跟乙○○講一下，讓農會被收押的人交保，我有跟乙○○講，並說李先生有提起，是否讓他們交保，如果給交保，他們會發落【即答謝之意】，之後庚○○打電話給我去拿錢，我就去他朴子服務處拿，我是在嘉義縣議員會館擔任管理員，我拿到錢之後，就開車回去嘉義縣議員會館，就交給乙○○，由他收下等語。於換由被告乙○○親自對其主詰問時亦當面證稱：（那些錢，你如何交到我手上？）我就當場將紙袋拿給你，你就收下。於公訴人為反詰問時證稱：庚○○當天下午來找我，他知道我認識被告乙○○，他說如果我看到乙○○就拜託他一下，在93年他字第569號卷㈢第111頁之地圖是我在調查站被詢問時我講的，調查人員劃的，和我說的有相符（見原審卷㈦95年3月10日審理筆錄）。
⒒於本院審理中仍再證述：【（審判長問：你的外號是否叫
阿文？）是的。】、【（審判長問：你是否在嘉義縣議會會館擔任管理員？）是的。】、【（辯護人問：當初庚○○把錢交給你的時候有無告訴你錢是多少？）沒有。】、【（辯護人問：你將錢交給乙○○時，他站在車子旁邊，他當時是否自己開車？）當時車子還沒有開走。】、【（辯護人問：車子裡面有沒有其他的人？）當時車子裡面沒有其他的人，車子當時是停在議會會館的停車場。】、【（辯護人問：你說乙○○拿到錢之後，就坐到車子上，就自己開車離開？）是的。】、【（辯護人問：你過去在調查站供述你拿過去的錢你估計是三百萬元左右，你是如何估計？）我只是看一下，有整疊的，那是我大概估計是二百萬元到三百萬元而已。】、【（辯護人問：當初庚○○要你轉達的丁○○或卯○○要你轉達給乙○○的目的是什麼？）當時是因為卯○○要選農會選總幹事，看已經被收押的人能不能讓他交保。】、【（辯護人問：為何他會找你送賄款？）因為我在那裡當管理員，乙○○就住在會館裡面，我們有機會碰面。】、【（審判長問：你剛才說你在會館的停車場將大約三百萬元親手交給乙○○？）是的。】、【（審判長問：你把錢交給乙○○時，你如何告訴他？）沒有，我就直接將錢交給他。】、【（審判長問：
既然你交錢給他，都沒有講什麼話，乙○○如何知道這是什麼錢？）我之前就有跟乙○○講過；我那時候是說請他等一下，我過去庚○○那邊就馬上回來。】、【（審判長問：對你之前於原審之證述如果給交保的話，他們會發落，這發落二字是什麼意思《朗讀、提示並告以要旨》？）就是他們會答謝的意思。】、【（審判長問：對你之前於偵查中之證述丁○○、庚○○送錢的目的就是不要收押卯○○等語有何意見《提示並告以要旨》？）當時我比較有印象的是已經被收押的農會代表，能不能讓他們交保；至於不要收押卯○○的部分，因為時間比較久，我比較沒有印象。】、【（被告問：證人他交錢給我的時間點是什麼時候？）中午以後，大約是下午二點左右，因為我中午到庚○○那邊去，他將錢交給我之後，我就馬上回到會館；來回大約五十分鐘至一個小時左右。】、【（審判長問：
你交給乙○○的日期？）詳細的日期我已經不記得了。】、【被告問：你從認識我之後，我有沒有自己開過車？你有沒有看過我自己開過車？）那天我確定沒有其他的人。
至於有沒有看過你自己開過車，因為你在會館那邊出入休息，也有一段的時間，當天停車場那邊確實也沒有第三者，我將錢交給你之後，我就進去會館裡面了。】、【（審判長問：你送錢給乙○○這件事情，你是否會搞錯？）不會的。】等語(見本院卷㈩第134-140頁)。
㈢、被告乙○○於93年4月28日檢察官偵查中之供述：於嘉義地檢署擔任檢察官時，曾借住於嘉義縣議會會館，認識癸○○、酉○○，聽說卯○○花1000萬元擺平農會賄選案，並將錢交予酉○○，其有找辰○○轉達卯○○要將錢拿回去等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第122至131頁）。
㈣、按「為嚴懲貪污、澄清吏治，特制定本條例」，貪污治罪條例第1條定有明文。復觀諸該條例之法定刑，如第4條係無期徒刑或10年以上有期徒刑、第5條係7年以上有期徒刑、第6條係5年以上有期徒刑，其中第7條尚且對特定公務員加重其刑至二分之一，不可謂不嚴厲。是以，貪污治罪條例堪稱係嚴刑峻罰。從而在此特別立法之背景下，行賄、收賄之雙方，為規避查緝，於進行犯罪之過程，大多有其私密性、默契性，甚至往往有其特殊之人物、管道以間接或多層次之手法助其遂行貪污之目的，亦即俗謂之白手套者。
㈤、茲詳稽上開諸證人之供詞可知，其等確已就各自之角色，各自所為之重要關聯事實證稱至詳，其中：
⒈證人丁○○之證詞業可證明因其父卯○○農會賄選案件，
與庚○○、癸○○共同行賄乙○○，使其父免於被羈押，庚○○曾告知將透過癸○○轉交賄款予被告乙○○，丁○○並不認識癸○○。
⒉證人卯○○之證詞可證明86年鹿草鄉農會選舉被查獲賄選
，其子丁○○告知透過庚○○向被告乙○○行賄，被告乙○○已答應不收押，並允其於選舉完畢後才出面到案。被告乙○○也依約不予收押之事實。
⒊證人庚○○之證詞可證明為丁○○代為轉交賄款予癸○○
，再請轉交予被告乙○○，並請癸○○轉達希望被告乙○○不要羈押卯○○，在卯○○總幹事遴聘完成後自動到案，不要收押，不要發布新聞，其他農會代表亦能予具保之事實。
⒋證人癸○○之證詞可證明其為丁○○、庚○○代為轉交賄款予被告乙○○收受，希望不要收押卯○○之事實。
㈥、查86年2月間鹿草鄉農會前總幹事卯○○涉嫌賄選案，丁○○為求其父不被收押，經由時任嘉義縣議員之庚○○將賄款交由當時嘉義縣議會會館綽號「阿文」之管理員癸○○，再由癸○○交予被告乙○○收受等情，業據證人丁○○、卯○○、癸○○、庚○○等人於偵訊中結證甚詳，如上所述，且經勾稽證人丁○○、庚○○、癸○○等人於偵查中之證言，庚○○、癸○○二人就被告乙○○搜索農會、庚○○應丁○○之託找癸○○到現場關心、癸○○至庚○○服務處拿取賄款、癸○○於嘉義縣議會會館停車場交付賄款被告予乙○○、賄款係每10萬元為1疊，其中有100萬元係一大捆，賄款用紙袋包裝等細節、過程均互核相符；又癸○○與丁○○、卯○○2人於本案發生前並不相識，癸○○於偵訊之初供稱賄款部分約為300萬元，與丁○○所稱之400萬元有所不同，參以丁○○、癸○○兩人當初係主動到案說明案情，如其等係為故意誣陷被告乙○○入罪，則就賄款金額之說法應會一致而無出入，準此反而益證其間應無設計勾串之情事，皆足證明上開證人等所證述之行賄內容應可採信。
㈦、又參酌證人丁○○及庚○○前於偵查中及95年2月15日審判中之證述內容可知，丁○○確曾透過庚○○向被告乙○○關說，也確實將賄款交付予庚○○轉交被告乙○○，惟有問題者係：庚○○究係交付多少錢予癸○○？查丁○○於審判中證述，當初於調查局作筆錄時，看了癸○○及庚○○之筆錄後，因賄款部分之金額不對而發覺有異，故伊於事後找庚○○要求還錢；而庚○○於審判中亦證稱：丁○○事後有找伊要錢， 伊有 開立兩張各50萬元之支票償還丁○○100萬元，伊從來沒有找過癸○○追討；癸○○於審判中到庭證稱：庚○○交錢予伊時，沒有說多少錢，伊也沒問，庚○○僅說「我們拜託一下，發落一下」，交錢給被告乙○○後，庚○○就沒再與伊聯絡了，調查員當初的態度雖然不太好，但在調查站及偵查中所言均實在等語。再參之癸○○初於調查站及偵訊中係證稱其估計交予被告乙○○之賄款約「300萬」元，經互核勾稽可推論：丁○○雖係交付400萬元賄款請庚○○透過癸○○轉交被告乙○○，惟癸○○則僅自庚○○處取得300萬元交予被告乙○○，至於其中差額之100萬元，庚○○並未交付，於東窗事發後不得已再退還予丁○○，否則庚○○如確將400萬元全數交予癸○○，則其遭丁○○追索時，豈會願意自己認賠而不再轉向癸○○追討之理。是以可證，庚○○於本案中也係扮演重要之仲介角色，而癸○○則應僅係交送賄款之「工具」，惟其確實曾將賄款300萬元交予被告乙○○，應屬實情。
㈧、另被告乙○○於86年2月17日就卯○○涉嫌賄選案，搜索鹿草鄉農會並於當日訊問林崑朝等6人，「林崑朝」供稱錢是上屆農會選舉時要買票用的，有拿錢並在農會簽收據，忘記何人交錢的也忘記何人說要簽收據，拿錢的隔天因不想買票因此就拿去還給總幹事卯○○云云；「施清田」則承認拿錢並簽收據，但當天已還給卯○○，另否認該筆款項係供賄選用云云；「陳春安」亦承認有拿錢，交錢的人說要轉交別人，但該人不收，故後來拿錢回去還，不知錢做何用云云；「林國清」供稱忘記係何人於何時何地收錢的，事後因認為自己沒有競選不需要用錢，因此拿錢去農會還卯○○云云；「李保宗」則供稱上屆農會選舉卯○○的工作人員要其去拿錢回去買票，後來因覺得卯○○不用買票就會當選，所以隔天就拿回去還云云；「林禮宜」供稱有在卯○○家簽收據，是卯○○說要買票用，但因買票是違法的所以當時就回給他了云云。被告乙○○於訊問後認其六人犯嫌重大，且有串證之虞而予羈押禁見。被告乙○○後於86年3月4日雖簽發卯○○拘票，但並未發出，亦無員警之執行報告，卯○○亦於同日順利當選為鹿草鄉農會總幹事，並於之後主動自行到案說明，其否認涉及賄選，辯稱該金錢是農會職員及支持伊的農民自行籌措幫其競選，後來幕僚把錢發給椿腳作競選活動用，但是在選前一天因覺得不妥且財力不及對手，故緊急將錢收回發還給那些資助者，收據沒有收回是因為忽略了，且大家互相信任云云；惟被告乙○○於訊問後，明知同案尚有陳健平等11人尚未到案，且卯○○對於相關金錢到底係做何用途，有無回收等情，與前揭6名椿腳所供之情節均不一致，尚有可疑，但被告乙○○卻以「與在押被告及其他被告無串證之虞」交保200萬元，如此作為實異於一般偵查實務；其於本案中辯稱當時未羈押卯○○係因其未符合羈押之原因云云，實難採信，蓋果係如此，則其之前收押禁見 林朝崑 等六人，又如何自圓其說？
㈨、又內政部警政署刑事警察局93年6月11日刑鑑字第0930122975號測謊鑑驗結果通知書（見嘉義地檢93年他字第569號㈢第299至312頁）鑑驗結果為：
①受測人癸○○測前會談稱於卯○○所涉鹿草鄉農會賄選案行賄乙○○，經測試結果，癸○○對本案並無不實反應。
②受測人酉○○於測前會談否認於卯○○所涉鹿草鄉農會賄
選案行賄乙○○，經測試結果，酉○○對本案並無不實反應。
③受測人乙○○測試結果如下：
Ａ.受測人乙○○於測前會談否認在卯○○案收受癸○○
任何賄款，經測試結果，乙○○對本部分呈不實反應。
Ｂ.受測人乙○○於測前會談否認在卯○○案收受酉○○
任何賄款，經測試結果，乙○○對本部分並無不實反應。
本件於偵查中對被告乙○○、證人癸○○所施行之測謊鑑定，證人癸○○就行賄被告乙○○，並無不實反應，與其於偵查中、審理中具結所供證確有行賄被告乙○○乙節，互核結果確屬相符，自為可採，益證被告乙○○確有受賄300萬元情事。而被告乙○○否認收受癸○○送來之賄款，呈不實反應，則其否認受賄自非可採。
㈩、本件證人庚○○、癸○○均係被告乙○○之白手套，而被告乙○○亦供認其確係借住議會會館，並認識證人癸○○其人，足見上開諸多證人或被告乙○○之身分或角色確係成為一個功能結構關係，各自扮演其一定之角色，前後相接，環環相扣，互相加功，終於接力完成最重要之犯罪構成要件事實即行賄及收賄之事實，要足認定。該證人卯○○係鹿草鄉農會選舉被查獲賄選者，且係由當時任檢察官之被告乙○○所偵辦中；上開諸多證人之供證係指向行賄目的在於勿收押卯○○，其他代表予以具保，卯○○會自動到案等；而嗣後被告乙○○所偵辦之該賄選案，亦確係先後分別予卯○○或其他被告即農會代表或以200萬元具保，或以20萬元具保，或無保飭回等，業已詳述於前㈠所載，足證行賄之結果，確已達到其目的，亦即，證人丁○○確係為乃父之事奔走，本於行賄之意思而交付系爭賄款，輾轉請託後，被告乙○○確已收受，並進而為不予羈押等之違背職務之行為；該賄賂之不法報酬與被告乙○○之違背職務行為不予羈押等確實具有一定之對價關係，至為明確，已足認定。
、又此部分之行賄、收賄之事實，因嗣後於偵查中，證人丁○○發現癸○○、庚○○所供賄款數額有所出入，庚○○並未悉數透過癸○○轉交原先之400萬元予被告乙○○收受，丁○○乃向證人庚○○索回100萬元乙節，業據證人丁○○、庚○○供證在案，並有證人丁○○於原審95年3月27日作證時所提出之系爭100萬元支票代收資料即存摺影本在卷可稽（見原審卷㈦第234至236頁），互核相符，足資採信。故應認被告乙○○所收受之賄款為300萬元，而非起訴事實所稱之400萬元。
、茲綜合上開所查一切事證，被告乙○○此部分之犯行，事證極為明確，所辯並未收賄云云，要非實在，而無可採，應予依法論科。
、新修正刑法有關褫奪公權與與貪污治罪條例規定適用說明：關於褫奪公權部分，被告行為時之修正前刑法第37條第2項規定「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，而新法修正規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，雖有修正。惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用，皆無獨立比較之問題（最高法院24年上字第5292號判例意旨參照），附予敘明。
、論罪科刑⒈核被告乙○○此部分所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項
第5款之違背職務收賄罪，被告乙○○係具有追訴犯罪職務之人員，應依同條例第7條之規定加重其刑；惟就其中法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重。
⒉原審以被告罪證明確，依貪污治罪條例第4條第1項第5款
、第7條規定論罪科刑。並審酌被告乙○○斯時係檢察官之身分，不思廉潔自持，竟違背職務收受賄款金額達300萬元之鉅，犯後仍未坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑13年，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，一併宣告褫奪公權10年；被告乙○○所收受之賄賂即犯罪所得財物300萬元，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。其認事用法洵無違誤，量刑亦妥適。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷為無罪判決云云，核無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判有罪部分：
Ⅰ、明知黃村為有罪之人，濫權未予追訴。
一、程序方面：
㈠、被告之辯護人於本院準備程序中主張：①測謊鑑定不能作為證據能力(見本院卷二第4頁)；②證人子○○於95年2月13日在原審審判中之證詞有關「乙○○檢察官打電話去刑事組請伊等依法辦案，不要對嫌犯刑求」等語，屬臆測之詞，無證據能力（見本院卷二第42、43頁）；③證人寅○○在92年10月5日之偵訊筆錄，屬臆測之證詞或聽聞第三人所述，無證據能力（見本院卷二第43、44頁）；④原審關於證據能力之裁定附表一所示「人證甲」、1-2亥○○83年8月12日警詢筆錄、1-3亥○○83年9月7日雲林地檢偵查筆錄，有證據能力外，其餘均引用原審辯護人之主張(見本院卷二第237頁)參閱附表一「被告之主張」欄。
㈡、按「內政部警政署刑事警察局之鑑定書，形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人即上訴人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕上訴人不必要之壓力；該局鑑識科測謊組測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器（廠牌型號：LafayetteLx-4000）品質良好，運作正常；上訴人身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。」（95年度台上字第3730號判決）。
㈢、被告乙○○及其辯護人雖一再質疑測謊之效力，並以羈押時患有憂鬱症為由，擬推翻測謊結果之效力。但執行本次測謊者，係內政部警政署刑事警察局鑑識科之測謊組，本次對被告乙○○及相對人辛○○之測謊，相應符合度很高，即被告乙○○、辛○○認為沒有收受賄賂，測謊結果均相符。故足以顯示本次測謊被告乙○○係於黃村到案前知悉黃村涉嫌命案，並已和解之事，應可採信。至於被告乙○○辯稱測謊程序諸多瑕疵，影響測謊結果之正確性云云。業經該刑事警察局具函詳予說明：「由於本案測謊鑑定測試方法係區域比對法及緊張高點法，採相對分析，以受測人自身的生理反應做為比對基礎，因此在可獲得測試結論之情形下，雖受測人自陳具有高血壓、疲乏、頭暈、肩頸酸痛，經評估及測試後宋某之測試圖譜正常，並不致影響測謊結果；另受測人雖自陳有躁鬱症，並稱情緒能掌控，在宋某情緒能掌控及測試圖譜正常下，本局採相對分析的測試方法，在測試結論可分辨出對其有利（酉○○行賄）及不利（癸○○行賄部分）的情形下，亦不致影響本案測試結果。本案所有測試方法，儀器測試部分時間約1小時44分；測前晤談約1小時20分鐘；測後的晤談約2小時6分鐘，且中間休息時間1小時30分鐘，皆依照測謊程序施測，採相對分析的測試方法，在可獲得測試結論之情形下，並不影響受測者之正常反應。」等語在案，有該局95年4月20日刑鑑字第0950047723號函在卷可稽（見原審卷㈧第36至37頁），由上說明，本件既經受測人即被告乙○○同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕其不必要之壓力；該局鑑識科測謊組測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器（廠牌型號：LafayetteLx-4000）品質良好，運作正常；被告身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。
㈣、至於證人子○○於95年2月13日在原審審判中之證詞有關「乙○○檢察官打電話去刑事組請伊等依法辦案，不要對嫌犯刑求」等語(見原審卷㈥第62頁)。亦經其於本院審理中來院證稱：【（辯護人：對你於原審中證述是否同仁接到 宋檢 察官打電話來，並轉告予你等語有何意見（提示並告以要旨）？我們辦公室有同仁接電話，然後再轉給我聽的。】、【（辯護人：當時雲林地檢署有幾位宋姓檢察官？）應該只有一位。】、【（辯護人：你當時確定你接的電話是被告的聲音？）我應該可以確定，我有聽過他的聲音。】等語(見本院卷㈩第32、33頁)。此部分為證人自身之經歷及認知，且經依法具結，當非臆測判斷之詞，是證人子○○所證有關「乙○○檢察官打電話去刑事組請伊等依法辦案，不要對嫌犯刑求」等語。應認有證據能力。
㈤、證人寅○○在92年10月5日之偵訊筆錄（見雲檢91他字741號卷第96至99頁），業經具結，且為其實際在場聽聞潘旭晃所談，該潘旭晃己亡故，此為證人親身經歷，並無顯不可信之情況，亦非臆測之詞，應認有證據能力。
㈥、餘本件相關證據之證據能力認定詳後附表一所示。
二、實體方面：
㈠、茲為明瞭此部分當事人、證人或關係人之身分或其間關係，爰先說明如下：
１、水玲瓏KTV之員工：⑴亥○○─經理、管理場者、綽號「 西門慶 」。
⑵ 戴玉惠 ─花名「如意」、服務小姐。
⑶戌○○─總務。
⑷顏美華─代號32號之服務小姐。
⑸ 劉妙華 ─會計。
⑹ 戴瑞甫 ─ 小戴 、服務生。
⑺林永原─KTV之負責人。
⑻蔡添財─被害人、總經理。
２、被害人蔡添財之親屬：⑴蔡葉娥─蔡添財之母親。
⑵蔡添福─蔡添財之弟。
⑶蘇盈嘉─蔡添財之妻。
３、殺人犯黃村之親屬。⑴ 黃旺 ─黃村之父親。
⑵ 黃林貴美 ─黃村之母親。
⑶ 黃凱 ─黃村之弟。
⑷龔惠娟─黃村之妻。
⑸黃鳳─黃村之姊。
⑹ 李壽郎 ─黃村之姊夫、黃鳳之夫。
４、相關之警政人員及書記官：⑴丑○○─時任虎尾派出所警員。
⑵林焰河─時任虎尾警分局刑事組偵查員。
⑶ 吳組成 ─時任虎尾警分局刑事偵查員，命案刑責區。
⑷子○○─時任虎尾警分局刑事組長。
⑸ 陳聰德 ─時任虎尾警分局刑事偵查員，製作黃村筆錄。
⑹李榮全─時任虎尾警分局刑事小隊長。
⑺孫南玉─時任前檢察官即被告乙○○之配置書記官。
５、地方人士：⑴辛○○─時係「黑狗」即潘旭晃之司機。
⑵ 王侑菖 ─係黃村之國中同學。
⑶寅○○─係「黑狗」潘旭晃之同居人。
⑷ 王金寶 ─曾被黃村擄人勒贖過，曾承攬黃村家中水電工程。
⑸王月霞─張榮味之妻，死者蔡添財之舅舅與王月霞之堂姊係夫妻。
⑹陳國松─時任雲林縣議員。
⑺林明義─時任立法委員。
⑻廖偉甫─係曾任雲林縣縣長之 廖泉裕 之弟。
⑼林錫華－地方人士。
⑽張榮味─王月霞之夫。
㈡、被告、辯護人之辯論意旨：①被告並非故意不迴避偵辦該黃村殺人案。
②被告並未故意使戊○○○未具結。
③被告係依據調查之事實認為黃村未涉案而為不起訴處分。④辛○○匯30萬元至 黃秀琴 的支票帳戶，該30萬元與黃旺無關，亦與黃村殺人案無任何關係。
⑤被告當時不知道黃村殺人案有和解。（以上①至⑤均見原
審卷㈡第110頁，94.1.14準備程序筆錄）⑥被告未與潘旭晃過從甚密。
⑦被告不知潘旭晃出面與被害人家屬和解，亦不知黃村涉嫌為殺人兇手。
⑧被告未打電話給子○○以不要刑求為藉詞，暗示不得為難黃村。
⑨被告不知虎尾警分局傳訊亥○○、戌○○、顏美華等人，而其等不敢指認黃村。
⑩被告並未知悉潘旭晃小弟黃村殺人而未為迴避。
⑪被告並未誘導及強迫丑○○供述。
⑫被告無違法不起訴黃村。
㈢、查被害人蔡添財確係因他殺而於83年7月26日死亡，其死亡之直接原因係槍托毆打，顱內出血，此有嘉義地檢署相驗屍體證明書影本、驗斷書影本、勘驗筆錄影本等在卷可稽（分見83相字第49號、83相字第463號卷），事證明確，此部分事實，已可認定。
㈣、重擊被害人蔡添財身亡之人確係黃村，各該證人之供證如下：
⒈⑴證人戊○○○於91年5月8日檢察官偵查中結證稱：83年
7月20日伊於水玲瓏KTV上班，當日蔡添財與黃村在包廂裡起衝突，黃村用槍托撞擊蔡添財之後腦，伊於警方作筆錄時，警方拿二張照片給伊指認，伊一看就知是黃村，伊忘記為何地檢署的筆錄記載「伊係隨便認一認」等語（見雲林地檢91他401卷第11至17頁）。
⑵證人戊○○○91年10月1日於雲林地方法院審理91重訴4
號黃村殺人案中結證稱：83年7月20日（筆錄誤載為83年7月29日）伊於水玲瓏KTV上班，當晚蔡添財在包廂內和客人發生衝突，客人走了之後，伊與另一位小姐在休息室吵架，蔡添財即進入休息室，後來看到三個人拿槍（二個人拿短槍，一個拿長槍）在大廳叫大家不要動後，就直接到休息室，拿長槍的與蔡添財起衝突，用槍柄打蔡添財之後腦部，伊於當晚的凌晨，警察作筆錄時，冒用黃秋珍之名，而警察拿照片給伊指認時，伊知持長槍者叫黃村等語（見雲林地檢91他741卷㈠第41至45頁影本）。
⒉⑴證人戌○○於83年7月27日警詢時證稱：伊為水玲瓏KTV
之總務，83年7月20日凌晨時，二名男子，一名持長槍、另一名雙手持短槍闖入水玲瓏KTV之休息室裡，伊當時亦在休息室內，持長槍之男子進入休息室即叫蔡添財起來，再手持長槍槍柄毆打蔡添財頭部一下後，蔡添財即躺在地上滿頭流血，伊即駕車送蔡添財至醫院醫治等語（見虎尾分局警8523卷第18頁）。
⑵證人戌○○於93年5月25日檢察官偵查中結證稱：83年7
月20日蔡添財遭槍擊案，警察有找伊做筆錄，有沒有拿黃村的口卡給伊指認伊不知，乙○○也有調伊去問，但沒有拿黃村的口卡讓伊指認等語（見台南地檢93偵4637卷㈡第11頁）。
⑶證人戌○○於93年7月30日檢察官偵查中證稱（前於93
年5月25日具結）：伊於水玲瓏負責買菜及維修，伊未告知顏美華不要指認是黃村作案，未指示戴瑞甫不要講太多，只要回答不知道，供詞改變係因老闆說已和解，要息事寧人，伊有目擊蔡添財被毆殺致死，但沒看清楚等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第99至101頁）。
⒊證人顏美華於93年8月18日檢察官偵查中結證稱：83年間
伊於水玲瓏KTV任職，代號係32號，93年7月7日於台南地檢署訊問時所陳述蔡添財命案係事實，與伊發生衝突者係黃村，起初不知係黃村，都叫他阿村，案發後，有人到雲林找伊，並帶伊到車上詢問關於命案之事，詢問者自稱係刑警，但伊無法確認，伊到雲林地檢署開庭時，有一跛腳男子要伊不要指認兇手等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第198至199頁）。
⒋⑴證人劉妙華於91年5月24日檢察官偵查中結證稱：警方拿
黃村的照片來，大家都說是照片中之人，當時大家不敢講等語（見雲林地檢91他401卷第27頁）。
⑵證人劉妙華於93年8月18日檢察官偵查中結證稱：伊於83
年7月間在水玲瓏KTV任職中班會計，案發當日，持槍回來行兇者是之前和蔡添財及服務小姐發生衝突的那批人，目擊行兇過程者有總務戌○○、32號小姐顏美華、如意（即戴玉惠），當時接待客人由有點跛腳的副總亥○○負責等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第193至194頁）。
⒌證人戴瑞甫於93年6月25日檢察官偵查中結證稱：83年7月
20日時，伊係水玲瓏KTV之服務生，當天伊清理完包廂後，正在大廳白板前書寫文字時，看見2、3名男子進入店內，並對大家說「不要動」，一名在休息室外監控伊等，另一名手持長槍進入休息室找蔡添財。過沒多久，伊聽到從休息室裡發出一聲類似以槍托重擊東西的金屬聲，後來兇嫌一行人就立即離開現場，除了 伊之 外，在休息室內目擊兇嫌行兇過程，應是32號小姐戊○○○、綽號「西門慶」的副總及總務戌○○有看見，看見兇嫌進出店的有櫃檯會計 小君 （已過世）、劉妙華、綽號「黑狗」的少爺、 李茂榮 、其他的少爺、小姐及伊等。案發後，警方傳訊伊前，戌○○有提醒伊，對於案發經過情形不要說太多，只要回答說不知道就好，而當時目擊證人很多，但都沒有一一傳訊到案說明等語（見台南地檢93偵4637卷㈡第159至162頁）。
⒍⑴證人林永原於91年11月21日雲林地方法院審理91年重訴4
號黃村殺人案中結證稱：伊承認確有到過張榮味家裡談和解的事，以600萬元和解，伊拿出100萬元，「黑狗」（即潘旭晃）以開票方式給付500萬元，伊有要求「黑狗」於公祭時，到被害人靈前致意等語（見雲林地檢91他741卷㈠第91至92頁影本）。
⑵證人林永原於92年2月11日檢察官偵查中結證稱：伊出了
一百萬元、潘旭晃出了五百萬元和解了蔡添財被殺案等語（見雲林地檢91他741卷㈠第103至104頁）。
⑶證人林永原於93年7月22日檢察官偵查中結證稱：蔡添財
遭槍擊後隔天，水玲瓏KTV的總務戌○○到 伊青埔 的家中告知黃村那一掛人在店內翻桌並毆打蔡添財，出去沒多久後又返回持槍押住員工並打蔡添財，當時戌○○及亥○○（綽號「西門慶」）有在現場，亥○○亦告知伊水玲瓏發生事情，被翻桌子，蔡添財被「阿村」打死，於之前筆錄中曾證稱黑狗有告知伊是「阿富」及「阿村」打的，「阿富」即己○○、「阿村」即黃村，亥○○是總務、戌○○是現場，其等有告知當時其等均被持槍押著，「黑狗」係約伊至車上並告知「阿富」及「阿村」打死蔡添財之事，「黑狗」去祭拜蔡添財時另有 包奠儀 11萬5千元給家屬，當天「黑狗」叫「 阿吉 」載他去的，出殯當天係伊引導「黑狗」至蔡添財鄉下的家，當時係住在伊隔壁之張榮味建議和解即可，由陳國松代替「黑狗」出面談和解事宜，談成後，「黑狗」拿500萬元支票給協調的人拿給家屬，伊亦拿支票100萬元補償金給蔡添福，和解後，黃村於83年8月12日才到虎尾分局刑事組到案說明等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第64至67頁）。
⑷證人林永原於93年7月30日檢察官偵查中證稱（前於93年
7月22日已具結）：戌○○及亥○○曾到伊之家中，告知黃村及「阿富」到店裡亂事等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第99至100頁）。
⒎證人蔡葉娥（蔡添財之母）於93年6月3日檢察官偵查中證
稱（前於93年6月1日已具結）：在辦蔡添財之喪事期間，潘旭晃（綽號「黑狗」）拿白包11萬元到伊家中，並交代如果有人問起兇手是誰，都要謊稱不知，伊共收到二張支票，一張是100萬元、另一張是500萬元，該100萬元支票係潘旭晃拿白包來之後才拿來的，有拿去存在郵局，該500萬元支票是辦喪事之後，伊之媳婦蘇盈嘉的阿姨，綽號「阿霞」拿來的，並告知該500萬元支票，是打伊兒子的人要給的，伊取得支票後，將錢存到郵局帳戶內，伊僅將此事告知蔡添福，沒有告訴伊之媳婦，有匯200萬元給媳婦，由蔡添福抄帳號給伊匯款等語（見台南地檢93偵4637卷㈣第171至172頁）。
⒏⑴證人蔡添福（蔡添財之弟）於91年9月5日雲林地方法院
審理91年穡訴4號黃村殺人案中證稱：伊於案發後有匯二百萬元給蘇盈嘉（即蔡添財之妻），是屬香料的錢，由伊之母親所匯，伊無到過張榮味之住處等語（見雲林地檢91他741卷㈠第205至206頁影本）。
⑵證人蔡添福（蔡添財之弟）於93年6月3日檢察官偵查中
證稱（前於93年6月1日已具結）：伊於蔡添財出殯前後，有跟伊之大嫂蘇盈嘉到張榮味家，要找張榮味及王月霞，但到張榮味家時，張榮味家門口有很多車輛，伊即載蘇盈嘉離去而未進入張榮味家中等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第173頁）。
⒐證人黃鳳（黃村之姐）於92年4月28日檢察官偵查中結證稱
：檢察官開庭時替黃村說謊係因為親情，黃村或龔惠娟有打電話到臺北要伊幫黃村作證等語（見雲林地檢91他741卷㈡第40頁）。
⒑證人李壽郎於92年4月28日檢察官偵查中結證稱：黃村或龔
惠娟有打電話要伊夫妻幫黃村作證，要伊在檢察官問話時，說黃村83年7月20日人在臺北等語（見雲林地檢91他741卷㈡第37頁）。
⒒⑴證人丑○○於91年6月28日檢察官偵查中結證稱：蘇秀珠
（蔡添財之妻）所指之兇手叫阿富者係指己○○，己○○與黃村係朋友等語（見雲林地檢91偵2218卷第33至34頁）。
⑵證人丑○○於91年8月14日檢察官偵查中結證稱：83年蔡
添財案由伊承辦，案發後伊到水玲瓏KTV查訪，店裡的員工說行兇之人，第一次衝突後，再拿槍進來，前後隔不到十分鐘，有員工說是外號「阿川」（台語發音）的人，伊即拿黃村的照片到店裡，目擊的小姐指認係【黃村】，伊於83年9月26日作筆錄時，因檢察官問伊是否為河川的【川】，伊回答係村莊的【村】，檢察官再問是否為河川的【川】，伊為了避免僵持不下，只好點頭等語（見雲林地檢91他741卷㈠第14至16頁）。⑶證人丑○○於91年10月17日雲林地方法院審理91年重訴4
號黃村殺人案中結證稱：83年7月20日水玲瓏KTV之總經理蔡添財被持槍毆打，服務生說持槍者有一人係【阿村】（台語發音），於是伊拿了【黃村】的照片到水玲瓏讓服務生指認，黃秋珍即指認係【黃村】，伊即讓黃秋珍在筆錄及照片上蓋指紋簽認，該張照片即為虎警刑字第8523號卷第18頁背面所示之照片，黃秋珍係戴玉惠冒名，黃秋珍是一眼就指認【黃村】的照片，該【黃村】亦即為後來被偵查之【黃村】等語（見雲林地檢91他741卷㈠第69至75頁影本）。
⑷證人丑○○於原審95年2月13日審理中具結證稱：【（辯護人問：本件命案發生時，當時你有無在場？）沒有。
當天我是備勤，命案發生時，我過去處理。】、【（辯護人問：你過去現場時，離命案發生多久？）我馬上過去。】、【（檢察官問：請審判長提示雲林地檢83偵字第3479號卷，你之前在雲林地檢署偵查時，剛才辯護人提示的筆錄中，關於「阿川」、「阿村」的回答過程？）當初有一位服務生，我去處理時，他說是阿村做的，我調出資料是黃村，檢察官問時，我說是【村莊】的【村】，檢察官問是否【河川】的【川】，因為這兩個人的台語發音相似。】、【（檢察官問：當時檢察官是問台語或國語？）不記得。】、【（檢察官問：檢察官問是否「河川」的「川」，你表示是「村莊」的「村」，之後如何？）這個問題檢察官問了兩、三次，我還是說「村莊」的「村」。】、【（檢察官問：你們二人有因此問題而僵在那邊嗎？）我想說這個問題一直反覆，也不是辦法，所以我才將就說是「河川」的「川」。】、【（檢察官問：你是點頭，還是講的？）忘記了。】、【（檢察官問：你有注意到書記官當時是直接紀錄或是等你講完才紀錄？）沒有注意。】、【（檢察官問：當時你講的本來是「村莊」的「村」嗎？）對。】、【（檢察官問：筆錄記載阿川（台語），你的本意是「村莊」的「村」或「河川」的「川」？）當初我的本意是「村莊」的「村」，不是「河川」的「川」。】、【（審判長問：當時你接到報案，你到「水玲瓏ＫＴＶ」現場處理，你到場時，你和現場的員工對答時，你是以國語或台語交談？）我用台語。】、【（審判長問：何人跟你說是阿村，是以國語或台語回答？）我先去醫院瞭解被害人的病情，醫生說這個被害人可能會死掉，我才又趕快回「水玲瓏ＫＴＶ」瞭解，當時有一個女員工戊○○○，但她那時拿黃秋珍的身分證影本，她以台語說是「阿村」做的。】、【（審判長問：你繼續拿何資料給員工指認？）戊○○○說是阿村做的時，當時的管區警員是 許寶卿 ，他的抽屜有壹張黃村的照片，我就持該張照片貼在白紙，再拿回「水玲瓏ＫＴＶ」給戊○○○，她說「正確」，並在「水玲瓏ＫＴＶ」做筆錄。】、【（審判長問：此次讓戊○○○指認時，指認過程及做筆錄過程，你與戊○○○對談時，說到阿村時，你是以台語或國語發音？）台語，戊○○○指認照片也是以台語說的。】、【（審判長諭：剛才辯護人請你看的83年9月26日筆錄，請你從頭至尾再看一次。《證人當庭閱覽卷宗》審判長問你回想一下，當時檢察官乙○○問你筆錄時，你想表達的，及你所表達的，是阿川或阿村？台語或國語？）我想說的是台語發音的「村莊」的「村」，但當時我是以國語發音說是「村莊」的「村」】（見原審卷㈥第57至61頁）。於本院審理中仍證稱：【（辯護人問：偵訊筆錄所載的「店裡的人講說是阿川，因台語的川與村莊的村均可通」，這段話與你所講的話是否相符《提示並告以要旨》？）我當時是這樣回答宋檢察官的沒有錯。】、【（辯護人問：對於被告當初偵訊你的筆錄所載「因他們說阿川」，所謂的他們是何人《提示並告以要旨》？）ＫＴＶ店裡的員工。】、【（辯護人問：為何在被告面前阿村是國語《提示並告以要旨》？）我沒有講是國語還是台語，而且時間已經那麼久了。
宋檢察官在偵訊我的時候我有說用國語講說是村莊的村。】、【（辯護人問：那是問你什麼問題時所講？）當時宋檢察官是問我按照ＫＴＶ店裡的員工的指認，到底是何人打死蔡添財的，我當時就以國語回答是黃村，是村莊的「村」。】、【（辯護人問：83年9月26日時宋檢問你是河川的川？）我是回答村莊的村，然後他又問我是否河川的川，我還是以國語回答他是村莊的村。】、【（審判長問：你剛才都說你在偵查庭都以國語回答是村莊的村，為何後來你又和稀泥改稱是河川的川《提示並告以要旨》？）因為檢察官一再逼問我是否河川的川，我都回答是村莊的村，我被問到最後沒有辦法，就只好回答「是河川的川」。】等語（見本院卷㈩第36至39頁）。
㈤、茲互核上開㈣１至之各該證人所供可知：⒈證人戊○○○確有當場目睹被害人蔡添財遭黃村以槍托撞
擊後腦部，並旋於案發後警方調查時立即指認黃村照片確認行兇者係黃村其人。而且證人戊○○○之上開供證已在檢察官因被告乙○○涉犯貪瀆案而就黃村殺人案重新發動偵查後所供，此時時空環境已經變更，人事關係業已趨於平淡，而非案發當時所可比擬，其所為供證應屬真實，可以採信。
⒉證人戌○○非僅當場目睹被害人蔡添財被持長槍者以槍托重擊頭部，滿頭流血，並且親送蔡添財就醫。
⒊於命案當時與證人顏美華發生衝突者確係「阿村」即黃村。
⒋證人劉妙華並且供證當日目睹行兇過程者有戌○○、顏美
華、戊○○○，警方拿黃村之照片來，大家都說是照片中之人。
⒌證人戴瑞甫確實目睹有人持長槍進入找蔡添財，伊有聽到
類似槍托重擊之聲音，目擊者還有顏美華、戌○○、戴玉惠及亥○○等人。
⒍證人丑○○於案發之後旋即持黃村之照片供上開諸多目擊
證人指認之結果均一致指稱黃村為行兇之人；證人丑○○先前於檢察官偵查中做證時亦明確供證指認之人均稱係「阿村」（台語），而非「阿川」（國語）。
⒎再依上開１至６之事證推論可知，本件命案係緣自黃村不
滿顏美華之服務而生衝突，黃村憤而離去復持槍返回以長槍槍托重擊被害人蔡添財腦部，終致死亡，核與上開相驗結果所載相符，且目擊證人均一致指證行兇者係黃村，是以，殺害被害人 蔡添財者 確係黃村，事證明確，足堪認定。
㈥、茲互核上開㈣１至之各該證人供證又可知：⒈黃村殺人案發後，於警方、檢方偵辦階段，確有各路人士先後介入關心案件後續發展情況。
⒉諸多目擊證人嗣於警、檢調查時，初多三緘其口，不敢說出真兇。
⒊案發後，被害人蔡添財之家屬確有接受和解，收受600萬
元之賠償金，其中「黑狗」潘旭晃出500萬元，林永原出100萬元，談判和解地點在張榮味家，介入協調運作和解之人有王月霞、潘旭晃、林永原、陳國松等人。
⒋「黑狗」潘旭晃係替「阿村」黃村出面和解，並有出面弔
祭蔡添財致送奠儀；黃村係於和解後才至虎尾警分局投案說明。
⒌因為已經和解，此後談及此案，相關之人儘量撇開或避重就輕，或稱不知兇手係何人。
⒍其中和解款項200萬元有匯入蘇盈嘉帳戶。
⒎黃鳳、李壽郎曾經偽證，謊稱黃村不在命案現場(見雲林地檢91他741㈡第37、40頁)。
⒏再依上開１至７之事證進而可知，殺人者確係黃村，事後
業已達成和解，出錢、出力最多之人係「黑狗」潘旭晃，益證黃村係潘旭晃之手下，和解目的在於便利安排黃村至警局投案及後續動作。又參諸上開200萬元匯入蘇盈嘉於朴子郵局帳戶之時日係83年8月12日（見4637號偵查卷㈣第156頁之朴子郵局交易明細表影本），可見和解時間至遲係83年8月12日之前，不會是83年8月12日之後，要足認定。另者，被告乙○○斯時對殺人犯黃村以雲林地檢署83偵3479號認嫌疑不足而為不起訴處分，係83年10月29日，此有該不起訴處分書影本在卷可稽（見83偵3479號卷第117至119頁）。準此，被害人蔡添財被殺案之重要事件時程為：83年7月26日被害人蔡添財死亡；83年8月12日前達成和解，83年10月29日黃村獲被告乙○○所為之不起訴處分。是以，應審究者為：上開不起訴處分和和解之間有無直接、間接不正當或不法之關聯？該戮力協調奔走和解之相關人士是否和不起訴處分之檢察官即被告乙○○有何不尋常之交往？是否全盤計劃係在和解後能「順水推舟」獲致不起訴處分？該不起訴處分之偵查過程或其理由是否違反訴訟法之相關規定或悖於偵查實務之慣例？即是否明知黃村為有罪之人，而無故不使其受追訴或處罰？
㈦、查被告乙○○將黃村為不起訴處分，其偵辦之情形如下：⒈⑴證人林焰河（時任虎尾分局刑事組偵查員）於91年7月
15日檢察官偵查中結證稱：黃村與「阿富」曾一起關過，二人關係不錯，伊於虎尾待了八年多等語（見雲林地檢91偵2218卷第105頁）。
⑵證人林焰河於91年10月17日雲林地方法院審理91年重訴
4號黃村殺人案中結證稱：伊曾任職於虎尾分局，而知黃村是跟隨潘旭晃等語（見雲林地檢91他741卷㈠第74至75頁影本）。
⒉⑴證人子○○於91年8月14日檢察官偵查中結證稱：黃村
到案前，乙○○有打電話說不能對涉嫌人刑求等語（見雲林地檢91他741卷㈠第22頁）。
⑵證人子○○於93年7月19日檢察官偵查中結證稱：伊於
虎尾分局服務時，乙○○是雲林地檢署檢察官，因業務而認識乙○○，有聽過他人稱呼乙○○為「大俠」，83年7月20日發生蔡添財被打致死案時，伊任職虎尾分局刑事組組長，當時有一位兇嫌是「阿村」、另一位叫「阿富」，黃村於83年8月12日自動到案，在偵辦過程中，廖泉裕的弟弟 廖韋甫 有到伊之辦公室看一下，乙○○有打電話到辦公室給伊，要伊依法行政不要對黃村刑求等語（見台南地檢93偵4637卷㈤第38至41頁）。
⑶又證人子○○於95年2月13日在原審審判中亦證述「乙
○○檢察官打電話去刑事組請伊等依法辦案，不要對嫌犯刑求」等語(見原審卷㈥第62頁)。復經其於本院審理中來院證稱：【（辯護人：對你於原審中證述是否同仁接到宋檢察官打電話來，並轉告予你等語有何意見（提示並告以要旨）？我們辦公室有同仁接電話，然後再轉給我聽的。】、【（辯護人：當時雲林地檢署有幾位宋姓檢察官？）應該只有一位。】、【（辯護人：你當時確定你接的電話是被告的聲音？）我應該可以確定，我有聽過他的聲音。】等語(見本院卷㈩第33頁)。
⒊證人陳聰德（時任虎尾分局刑事組偵查員）於91年8月14
日檢察官偵查中結證稱：蔡添財案係吳組成承辦，因小隊長李榮全要求而對黃村問筆錄，伊詢問黃村時，黃村稱由其家屬及地方人士陪同，黃村不是一個人來投案等語（見雲林地檢91他741卷㈠第17至18頁）。
⒋⑴證人李榮全（時任虎尾分局刑事小隊長）於91年7月15
日檢察官偵查中結證稱：黑狗（即潘旭晃）的事是黃村在處理較多，阿富與黃村比較熟，伊於虎尾待了十一年等語（見雲林地檢91偵2218卷第104至105頁）。
⑵證人李榮全於91年8月14日檢察官偵查中結證稱：黃村
到案時，最少有2、3人陪同，黃村到案前，立委林明義曾打電話告知不要對黃村刑求等語（見雲林地檢91他741卷㈠第20頁）。
⑶證人李榮全於91年8月21日警察詢問時證稱：83年間蔡
添財被毆致死案之嫌疑犯至刑事組時，當時之立法委員林明義有打電話到刑事組由伊接聽，林明義要求伊對該案依法定程序辦理，不可對嫌疑人「黃村」刑求等語（見雲林地檢91他741卷㈠第8頁）。
⑷證人李榮全於91年10月17日雲林地方法院審理91年重訴
4號黃村殺人案中結證稱：伊有參與偵辦83年間蔡添財被打致死案，偵查中未對黃村的事做電話監聽，期間有接到林明義向伊瞭解黃村的事的電話等語（見雲林地檢91他741卷㈠第77至78頁影本）。
⒌⑴證人孫南玉（時配置乙○○之書記官）於93年7月26日
檢察官偵查中結證稱：83年間，乙○○於雲林地檢署任檢察官時，伊係乙○○之書記官，黃村案證人戊○○○，在宋檢訊問時翻供說打蔡添財是拿木棍，不是槍枝，與其之前在警詢及曾勁元檢察官偵查時之供述不同，該筆錄是依據當事人供述而做等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第77至79頁）。
⑵證人孫南玉於原審95年2月13日審理中具結證稱：【（
檢察官問：你是從何時開始配置被告乙○○當書記官？）八十一年十月十三日起至八十三年十二月二十一日，這是人事室給我的資料。】、【（檢察官問：請審判長提示雲林地檢83偵字第3479號卷第33頁之83年9月15日之訊問筆錄第一行這句話，是何人叫你寫的《提示並告以要旨》？）是被告乙○○叫我寫的。】、【（檢察官問：83年9月15日當日有無請證人具結《證人當庭閱覽筆錄》？）沒有結文。】、【（檢察官問：同卷83年9月7日的訊問筆錄，被告乙○○有沒有對證人諭知具結之義務《提示並告以要旨》？）這裡沒有（證人當庭閱覽筆錄）？】、【（檢察官問：當時被告乙○○有無對證人表示要具結？）我這裡沒有蓋章，就是沒有（證人當庭閱覽筆錄）。】、【（檢察官問：83年9月7日當日有無結文？）依這裡來看是沒有（證人當庭閱覽筆錄）。】、【（檢察官問：同卷60頁，被告乙○○在83年10月20日的辦案進行單上批示簽發十月二十四日的搜索票，當時被告乙○○有無告訴你要搜索之地點《提示並告以要旨》）？（證人當庭閱覽筆錄）我現在沒有印象。
】、【（檢察官問：同卷73頁（新頁碼112）之搜索票影本，搜索票的應搜索處所，是何人叫你寫的《提示並告以要旨》？）（證人當庭閱覽卷宗）現在我已經沒有印象，但依我的作業習慣，我會看卷內資料去填載，再給檢察官蓋章，如果卷內沒有住址，我會去請示檢察官，我再填寫。】、【（檢察官問：搜索票你拿給被告乙○○蓋章時，當時被告乙○○對搜索地點有無特別表示？）（證人當庭閱覽卷宗）沒有印象。】、【（檢察官問：83年10月20日之前，被告乙○○有無交代你簽發搜索票或派車要搜索？）（證人當庭閱覽卷宗）沒有，我是根據進行單才作業。】、【（檢察官問：一般關於不起訴處分書的正本，你如何製作？）檢察官陳閱檢察長准了之後，檢察官就將原本連同卷宗給書記官，書記官交打字室繕打，繕打回來之後校對，校對之後送影印，之後送達。】、【（檢察官問：是否你校對？）是的。
】、【（檢察官問：你是否根據原本逐字校對？）對。
】、【（檢察官問：請審判長提示雲林地檢83偵字第3479號卷舊頁碼76至78頁之不起訴處分書正本，及雲林地檢署91年他字第741號卷㈠舊頁碼162至167頁（新頁碼143至146頁）之被告乙○○手寫的不起訴處分書原本之影本，請看正本部分之「再查」至「復查」中間這段文字及原本部分之同段文字，這兩段原本與正本內容是否有所不同《提示並告以要旨》？）（證人當庭閱覽卷宗）有不一樣。】、【（檢察官問：何處不一樣？）（證人當庭閱覽卷宗）就是原本這裡寫「期速結束調查，以便脫身，亦據其於偵訊時結證明確」，正本沒有這段文字（證人當庭在兩份卷宗以鉛筆勾出不一樣之處）。
】、【（檢察官問：請解釋為何原本與正本不同？）不曉得。】、【（檢察官問：請審判長提示雲林地檢83偵字第3479號卷舊頁碼69頁起（新頁碼106頁起）之83年10月28日戊○○○的筆錄，及同卷不起訴處分書剛剛之同段文字，此不起訴處分書原本之「命當庭指認被告之相片，其亦證稱被告並非兇嫌」這段話，當天妳在戊○○○的筆錄中，有無紀錄此段話《提示並告以要旨》？（證人當庭閱覽卷宗）沒有。】、【（檢察官問：這就表示戊○○○沒有講「被告並非兇嫌」這句話？）這筆錄沒有紀錄，她沒有講所以我才沒有記。】（見原審卷㈥第46至50頁）。
⒍證人辛○○（時任潘旭晃司機）於92年4月15日檢察官偵
查中結證稱：伊在潘旭晃北平路的家中見過黃村與己○○等語（見雲林地檢91他741卷㈠第153頁）。
⒎⑴證人王侑菖於92年5月19日檢察官偵查中結證稱：伊聽
黃村說宋大俠是他們的朋友，他們指黃村、 阿塗 、己○○、 侯明志 等語（見雲林地檢91他741卷㈡第79頁）。
⑵證人王侑菖於93年7月20日檢察官偵查中結證稱：伊稱
乙○○為「宋檢」，也有聽說他人稱「宋大俠」，伊於水玲瓏KTV案發之前曾聽潘旭晃、黃村、己○○等人提過和乙○○認識，伊知道乙○○和潘旭晃很熟等語（見台南地檢93偵4637卷㈤第141至143頁）。
⒏⑴證人寅○○（當時為潘旭晃之同居人）於92年10月5日
檢察官偵查中結證稱：宋大俠是檢察官，黃村係潘旭晃之小弟，潘旭晃於84年1月4日去世，水玲瓏的命案有聽過，是黃村在那邊跟人喝酒打架，有死了一個人。後來和解了，潘旭晃有替黃村出四百多萬元，有去以前議長家裡談，宋大俠知道這件事，因潘旭晃在談這事時有談到宋大俠與此事的關係，跟交保有關係，好像拿20萬元去交保，潘旭晃說宋大俠知道和解的事，宋大俠與潘旭晃是在81年底、82年初在高雄認識等語（見雲林地檢91他741卷㈡第96至97頁）。
⑵證人寅○○於93年7月20日檢察官偵查中結證稱：伊係
潘旭晃之同居人，乙○○與潘旭晃認識，伊第一次見到乙○○是潘旭晃於83年間在斗南鎮合家歡KTV消費唱歌時，在場者有廖偉甫，乙○○和他太太也有到場，第二次係84年1月4日，乙○○有○○○鎮○○路的家來打聲招呼後即離開，潘旭晃拿五百萬元幫黃村處理水玲瓏KTV之事，伊記得潘旭晃與陳國松有去張榮味家談和解之事，黃村係和解後才去投案的，黃村交保金係潘旭晃出錢，陳國松具名等語（見台南地檢93偵4637卷㈤第120至126頁）。
⒐⑴證人王金寶（曾被黃村擄人勒贖過，亦曾承攬黃村家中
之水電工程）於92年10月6日檢察官偵查中結證稱：伊在潘旭晃家看過乙○○2次等語（見雲林地檢91他741卷㈡第100頁）。
⑵證人王金寶於93年5月20日檢察官偵查中結證稱：乙○
○和潘旭晃的交情不錯，伊在潘旭晃家見過乙○○等語（見台南地檢93偵4637卷㈤第64頁）。
⒑⑴證人王月霞（張榮味之妻）於91年10月1日雲林地方法
院審理91年重訴4號黃村殺人案中結證稱：蔡添財之舅舅與 伊之堂姐 係夫妻，潘旭晃委託伊出面和蔡添財之家屬談和解之事，係在伊家中談的，在場者有伊、 陳進行 及潘旭晃，黃村不在現場，談妥後，伊再向蔡添財之母親說，伊將潘旭晃給的支票交予黃村之母親或妻子等語（見雲林地檢91他741卷㈠第58至63頁影本）。
⑵證人王月霞於92年10月7日檢察官偵查中結證稱：伊有
替阿財與陳進行、潘旭晃協調和解之事，因事發後，對方探聽到阿財係伊的遠親，故而透過伊來談和解，和解的錢拿給阿財的母親及太太，和解前，陳進行有先向伊告知此事，伊再探詢被害人的意願，再約和解等語（見雲林地檢91他741卷㈡第107至109頁）。
⒒⑴證人陳國松（時任雲林縣議員）於92年4月27日檢察官
偵查中結證稱：伊認識黃村，不知黃村打死人之事，83年8月12日的保證金20萬元是伊繳納，當日伊有到三組，有看到黃村、廖偉甫，伊在三組坐不到十分鐘，探個頭關心一下。伊認識乙○○，警察界、民意代表會稱他「宋大俠」等語（見雲林地檢91他741卷㈠第252至255頁）。
⑵證人陳國松於93年7月20日警詢時證稱：伊認識乙○○
，朋友告訴伊說乙○○是「宋大俠」，應是潘旭晃拜託伊去保黃村，交保金應是潘旭晃出的，因其當時是縣議員而幫忙，83年8月12日黃村投案後，伊接到電話說黃村在刑事組，伊即到刑事組看一下，伊到達刑事組時，廖偉甫已經坐在刑事組內，伊一看見廖偉甫即轉頭離開，未過問黃村之事等語（見台南地檢93偵4637卷㈤第148至149頁）。
⒓證人林錫華（地方人士）於93年8月4日檢察官偵查中結證
稱：伊認識乙○○，稱呼乙○○為「宋檢」，也有聽他人稱乙○○為「宋大俠」，83年間因餐敘應酬，有可能與潘旭晃曾於斗南鎮合家歡KTV唱歌消費，伊未於83年8月12日與黃村一起至刑事組投案等語（見台南地檢93偵4637卷㈤第174至176頁）。
㈧、茲再互核上開㈦１至證人及㈣證人丑○○之供證可知：⒈黃村確是「黑狗」潘旭晃之小弟。
⒉被告乙○○打電話至虎尾警分局要求勿對黃村刑求，此非
偵查實務之常態，如非與黃村有特殊連繫，被告乙○○又何致特別去電關照？⒊黃村因涉殺人罪嫌，有各方面地方人士致電或親至虎尾警分局關切。
⒋被告乙○○與黃村確係相識。
⒌被告乙○○與「黑狗」潘旭晃確係熟識。
⒍被告乙○○於為不起訴處分前早已知悉黃村確係涉嫌殺害被害人蔡添財，並且也知悉達成和解事。
⒎黃村刻意安排在和解後始到案。
⒏黃村具保之現金實際上係「黑狗」潘旭晃所出。
⒐被告乙○○當時交遊確係相當廣闊，或有稱其為「宋檢」者，或有稱其為「宋大俠」者。
⒑被告乙○○於偵辦該黃村殺人案對證人丑○○為偵查訊問
時，確以不正取巧誘導逼問之方法將證人丑○○原本供證正確之殺人嫌犯「阿村」（台語）硬是拗為「阿川」（國語）；並以「阿村」、「阿川」之台語發音相同，然國語發音相異，有被誤認之虞而為不起訴處分之理由之一。⒒被告乙○○於偵辦該黃村殺人案時，確以不正取巧方法使
該應具結之證人未予具結（詳見雲林地檢83偵3479號卷）。
⒓被告乙○○於83年10月28日偵訊證人戊○○○時，依筆錄
所載並無當庭令其指認黃村之照片，且該日證人戊○○○亦未供證黃村並非兇嫌(見雲林地檢83年偵3479卷第106至109頁)；但被告乙○○之不起訴處分書原本上竟出現「且命當庭指認被告之相片，其亦證稱被告並非兇嫌」云云(見雲林地檢91年他741卷㈠第143至146頁)，與偵查筆錄相悖甚遠，已非一般之疏漏，要係有意而為。
㈨、又此部分並有下列物證足以佐證：⒈扣案之蔡葉娥郵政定期存單影本二張，蔡添福、 蔡沛熏 定
期存單影本各一張，蔡葉娥郵局儲金及第一商業銀行存簿影本、蔡添福郵局、合作金庫、世華聯合商業銀行儲金存簿影本等(見台南地檢93偵4637卷㈣第142至146頁、93年他48卷㈢第123頁)，足以證明被害人蔡添財之家屬蔡葉娥、蔡添福確有接受潘旭晃為黃村出面而給付之和解金。⒉扣案之蔡葉娥家中搜索扣得83年7月22日自由時報第9頁、
中國時報第16頁關於 水琳瓏 KTV之報導等(見台南地檢93偵4637卷㈣第135至136頁)，足以證明黃村殺人案為地方甚為關注之案件，警察機關當時業已掌握黃村為兇嫌。⒊扣案之蔡葉娥家中搜索扣得自由時報92年12月24日、中華
日報93年4月29日黃村被起訴及被告乙○○被羈押之報導等(見台南地檢93偵4637卷㈣第137至139頁)，足以證明蔡葉娥一家仍持續關注案情之發展。
⒋扣案之蔡添財公祭時之禮金簿(見台南地檢93偵4673卷㈣
第133頁)，足以證明潘旭晃確有致送禮金11萬元，此情確已超乎一般奠儀；應有其特殊之涵意，與500萬元之和解金性質不同，而係隱含有道歉之意義，而道歉所為何事，要係為黃村殺害蔡添財乙事。
⒌扣案之黃村之父黃旺於83年10月29日自其雲林縣土庫鎮農
會馬光辦事處000-000-0000000-0帳戶提領現金30萬元之取款憑條及資金往來紀錄；辛○○於同年11月23日假第一商業銀行虎尾分行，電匯同額款項至乙○○之配偶黃秀琴臺南區中小企業銀行中華分行000000000000帳戶之匯款單，內政部警政署刑事警察局92年4月25日刑鑑字第70332號鑑驗通知書證明匯款單上為辛○○筆跡等資金往來紀錄(見雲林地檢91他741卷㈠第134至135頁、第161頁、第244至249頁)，足以證明被告乙○○與潘旭晃、黃村確有密切金錢往來，渠等之間之關係甚為緊密。而且上開提款、匯款時間分別為83年10月29日、83年11月23日，與被告乙○○作成不起訴處分之時間83年10月29日，或為同日，或甚為相近，足見渠等之間之交情、金錢往來非比尋常。
⒍內政部警政署刑事警察局九十三年六月十一日刑鑑字第九
三○一二二九六九號鑑驗通知書(見外放證物)足以證明測謊結果，以緊張高點問題及測試問題，被告乙○○有關黃村與死者家屬和解何時知道，圖譜反應是在「（黃村）到案前」；惟關於行、收賄賂部分，辛○○與乙○○皆否認，均無不實反應，辛○○亦未參與殺人。
㈩、83年7月雲林縣虎尾鎮水琳瓏KTV經理蔡添財命案，業經雲林地檢署於91年重新調查，以及台南地檢署之調查，由當場目擊之KTV員工戊○○○、亥○○、戌○○、顏美華、劉妙華、戴瑞甫等多人之證述，業已足認係黃村等人所為。復由被害人家屬蔡葉娥、蔡添福、蘇盈嘉（原名蘇秀珠）事後之供證，並於蔡葉娥家中搜獲之禮金簿、存款簿等證物，以及「黑狗」潘旭晃同居人寅○○、當時議長張榮味之妻子王月霞、KTV老闆林永原，和多位地方人士王侑菖、陳國松、王金寶、林錫華等之陳述，均足以證明事後「黑狗」潘旭晃代替黃村出面和解賠償予被害人家屬，在在已經足以證明黃村確為殺人犯；但被告乙○○竟於83年10月29日仍對黃村為不起訴處分(見雲林地檢91年他741卷㈠第143至146頁)，要係不符合實質真實之處分，已甚明確。
、而被告乙○○與潘旭晃、黃村之交情非比尋常，如上所述，復有辛○○於83年11月23日匯款30萬元入被告乙○○之配偶黃秀琴之銀行帳戶相關紀錄 可佐 。雖經測謊，被告乙○○與辛○○否認收賄、行賄，均無不實反應，固不足以證明係本案之賄款，但辛○○係潘旭晃之司機，為其辦事，潘旭晃得以知悉被告乙○○使用之資金調度之帳戶帳號，顯示有密切交往，且有金錢往來，故被告乙○○對於黃村等殺人，「黑狗」出面賠償500萬元之事，應有知悉。而且被告乙○○於對黃村為不起訴處分前業已明知黃村為殺人嫌疑犯，亦已知悉和解事，如上所述，足見該不起訴處分係故出之行為。
、復由證人即虎尾警分局刑事組長子○○之證述，黃村到案當天，被告乙○○曾經打電話關切，表示不要對黃村刑求等語，此與林明義向小隊長李榮全關說之方式相同，均以身分為黃村護航，使警方承受壓力不敢全力追查案情，顯示已有為黃村卸免罪責之作為。此從對被告乙○○實施測謊，顯示其知悉黃村涉嫌殺人案事後有和解的時間點，是在黃村到案之前。則其於黃村到案時，就非其承辦案件（此時尚未分案由其承辦），向承辦之刑事組長實施關切之舉措即可理解，益證其知悉蔡添財命案為黃村所為，且事後已和解。
、再查，證人即直接目擊本件命案之證人戊○○○，於案發當時之警訊，其後因涉案通緝到案時，83年10月10日在虎尾派出所之訊問，乃至91年雲林地檢署重新調查，本案起訴後在雲林地方法院之訊問及台南地檢署之訊問，均一致證稱黃村及「阿富」係兇嫌，且詳述犯罪事實。惟獨於83年10月28日在被告乙○○承辦訊問時，不予明確指證是黃村，且犯罪過程之描述亦完全不符，已足見證人戊○○○於當時背後所承受之壓力。更有甚者，證人即虎尾派出所承辦警員丑○○在接受檢察官即被告乙○○訊問時，已詳述目擊證人確係指認黃村為兇手，且再三陳述澄清證人所指認之【阿村】（臺語），是村莊的【村】，不是河川的【川】，被告乙○○卻故意一再逼問誤導為河川之【川】，如是再三，使證人丑○○無法持續應答而迫於無奈勉強點頭，以致書記官筆錄為「阿川」之記載，被告乙○○當時之偵訊顯有故意誘導並違背證人丑○○陳述本意而迫使丑○○最後為有利黃村之陳述。雖證人即書記官孫南玉證稱一切依照證人丑○○之供述而記錄，然孫南玉配屬被告乙○○有數年之久，依本件各受訊人筆錄記載之簡略，及偵查實務訊問經驗，孫南玉顯未將當時被告乙○○與丑○○問答過程，完整記載於筆錄內，且又事關其自己是否涉及行政或刑事責任，孫南玉為避重就輕之陳述，亦在所難免。被告乙○○並據此為不起訴處分之理由，認為黃村可能受諧音之累云云，以附和ＫＴＶ員工後來不實之陳述，益足證明被告乙○○明知黃村涉嫌重大而故為縱放，其行徑至為偏頗，並非常態之偵查作為。
、被告乙○○製作黃村殺人等案件不起訴處分書，經比對原本（影本附於雲林地檢91年度他字第741號卷㈠第143至146頁）與正本，其不起訴處分之理由，有下述可議之處：
⒈關於證人戊○○○證言部分，不起訴處分書原本與正本記
載【戊○○○於案發當時因違反肅清煙毒條例案件被通緝，故於警訊時冒用黃秋珍之姓名應訊，因恐身分被識破，故於警局提示被告（黃村）之相片供其指認時，即隨便指認兇嫌係被告，且命當庭指認被告（黃村）之相片，其亦證稱被告並非兇嫌】等語(見雲林地檢91他741卷㈠第145頁)。然查83年10月28日戊○○○筆錄內容，筆錄僅記載：【你在警局為何指認是黃村毆打蔡添財？（提示）】，戊○○○之供述為：【當時警察拿 黃村口 卡片到店內問我，大家認為我有看見那人，要我指認，因我被通緝，心裡想，隨便認一認可交待，且當時蔡添財未死，我是怕被警查出我真正身分】等語(見雲林地檢83偵3479卷第108頁)。可見被告乙○○並未命戊○○○指認黃村相片，且筆錄內亦無戊○○○【證稱被告（指黃村）並非兇嫌】之供述，此亦經證人孫南玉於審理中明確證稱【這筆錄沒有紀錄，她（戊○○○）沒有講，所以我才沒有記】等語（見原審卷㈥第50頁），顯見被告乙○○違法以證人戊○○○未供述之證言，記載於不起訴處分書為不起訴理由之一，要係故出。
⒉關於不起訴處分書記載：【亥○○及水玲瓏ＫＴＶ之總務
主任戌○○、服務小姐顏美華、王美玉、陳紗、林素珠等現場目擊證人於83年8月12日及同年9月5日（或係15日之筆誤）偵訊時，均當面指認兇嫌並非被告（黃村）】一節(雲林地檢91他741卷㈠第145頁)。惟查黃村於83年7月20日行兇後逃逸，迄同年8月12日始向虎尾分局投案並被移送雲林地檢署由內勤檢察官訊問，上開「目擊證人」根本無從於「83年8月12日當面指認」黃村；又被告乙○○接辦該案後，第一次開庭時間為83年9月7日，當日傳喚到案應訊之證人為亥○○、戌○○、顏美華、王美玉、陳紗、林素珠六人，黃村未於該次訊問期日到庭，其中明確供述【在場】者為亥○○、顏美華與戌○○，明確供述【沒有在場】者為王美玉，明確供述【沒有看到】者為陳紗與林素珠，被告乙○○訊問完畢，當庭改期為同年9月15日，該期日到庭應訊者，除黃村外，尚有證人顏美華、王美玉、陳紗、林素珠五人，被告乙○○無視證人王美玉、陳紗與林素珠前次所為【沒有在場】與【沒有看到】之證言，統一以一個問題誘導該五名證人指認回答【毆打蔡添財的男子是否在庭的黃村】的問題，對無法律常識之證人王美玉、陳紗與林素珠而言，其前後證言即陷於矛盾而不自知，在證據之評價上即無證明力可言，且【亥○○根本未於該次期日出庭指認黃村】，詎被告乙○○於不起訴處分書內，竟謂上開六位證人（亥○○、戌○○、顏美華、王美玉、陳紗、林素珠）全部【當面指認兇嫌並非被告（黃村）】，可見被告乙○○在偵查過程中，以魚目混珠方式，濫權預設不予追訴之立場甚明，足以認定。
、茲再詳言之，按依一般生活經驗法則而言，當事人間之刑事糾紛如係告訴乃論之罪，於和解之後，可由告訴人一方撤回告訴，被告即可獲得合法之不起訴處分或不受理之判決；如係非告訴乃論之罪，不僅需要雙方達成民事和解，尚且需要以民事和解為雙方互相配合之基礎點，或由告訴人、被害人、證人方面不予出庭作證，或出庭時故為避重就輕，甚或故意偽證刻意迴護被告；甚且透過各種取巧行徑企圖影響承辦案件之司法人員，使有意配合之承辦人員能順水推舟將該刑案以有利被告之方向結案，此係不法之手段。查綜合上開事證可知，被告乙○○確與「黑狗」潘旭晃甚為熟稔，與黃村亦有交情，而黃村為「黑狗」潘旭晃之小弟。黃村殺害被害人蔡添財之後，「黑狗」潘旭晃為黃村奔走達成和解，並出具和解金500萬元，另致送被害人家屬奠儀11萬元，出具保證金20萬元為黃村交保，可見出錢出力介入甚深，力圖大事化小，小事化無之用心，表露無遺。而被告乙○○初始即去電虎尾警分局要求勿對黃村刑求，可見甚早就已知黃村涉案，嗣又知悉和解事，於偵辦期間硬將證人丑○○所供證之真正兇手【阿村】拗成【阿川】。又故使目擊證人不為具結，並參諸其和「黑狗」潘旭晃、黃村之關係，至為密切，在在足證其對黃村所為之不起訴處分，確係故出，而濫權未予追訴，事證已臻明白，所辯非明知為有罪之人，而無故不使其受追訴云云，要非可採，其犯行可資認定。
、論罪科刑：⒈核被告乙○○明知黃村為殺人犯，竟故意偏袒未予起訴，
而為不起訴處分，所為係犯刑法第125條第1項第3款後段之濫權不予追訴罪。原審予以論罪科刑，原無不合，被告上訴否認犯罪，固無理由。惟被告之犯罪時間在96年4月24日以前，依96年7月4日公布之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應予減刑，原判決未及適用，尚有可議，應予撤銷改判。
⒉審酌被告乙○○擔任檢察官，身負摘奸發伏職責，所該追
訴係一殺人既遂案，可謂人命關天，竟基於人情，枉顧是非善惡，無視國法正義，輕縱人犯，循私不予追訴，嚴重傷害司法公信，對司法之傷害莫此為甚，及犯後並未坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5年，並依上開減刑條例之規定，減其宣告刑二分之一，如主文所示。
Ⅱ、聚眾賭博部分：
一、訊據被告乙○○迭於本院準備程序及審理中坦承：賭博的部分前後大約一個月，詳細時間我已經記不起來了；賭博的地方是在育平9街9巷10號，另外嘉義縣議會會館也有；我僅有在最先1、2個禮拜有主持而已，抽頭的部分總共約有6、7百萬元都是籌碼，並沒有拿到現金，之後我就僅是賭客而已；因為場子尚未結束，所以大家都是以籌碼來進行，並互相抵銷。每四圈抽頭一個底的金額，分成四次由自摸的人給付。剛開始是從2萬元、3萬元，到後來變成10萬元一底。另外還有人插花，金額不定，但是最高的金額有限制。在育平9街的地方我有抽頭過，最先由我主持一個禮拜，後來由蔡文溪主持，後來不知道什麼原因，就移到嘉義縣議會會館，在會館我也有主持過一個禮拜。育平9街賭博大約有3、4個禮拜，後來就移到會館，在會館賭博最先7天是由我主持，後來就換 蕭進惠 、 黃如意 主持，他們第2天就被抓到詐賭的情形，所以在會館總共只有賭博8、9天而已；……育平9街抽頭的金額比較少，大約只有幾十萬元而已。議會會館賭博的金額比較大，那裡抽頭大約有400萬元，不過那些都只是籌碼而已，並非現金；賭博的詳細日期我已經忘記了，大約是我在嘉義地檢署擔任檢察官的期間等語（見本院卷㈣第14至25頁）。此外，並有（相關證據之證據能力認定詳後附表三所示）：
㈠、各該物證或書證：⒈合作金庫銀行南嘉義分行陳志堅支票(號碼0000000、000
0000)退票紀錄影本及85年間之資金往來紀錄（見嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗㈠第93、94頁）。此項物證得以證明於84、85年間被告乙○○在嘉義縣議會會館開設賭場聚眾賭博期間，林金得確係曾經前往賭博，並積欠賭債2200萬元，其中部分係向陳志堅調借支票還債。⒉證人壬○○於臺南區中小企業銀行嘉義分行於84年12月27
日、85年2月5日、3月1日、3月25日、3月27日、4月5日、5月22日、8月26日，匯款140萬元、30萬元、200萬元、10萬元、244萬元、175萬元、50萬元、100萬元，及 黃高 金圓於84年9月27日、85年2月26日各匯款50萬元之匯款申請書10張（見嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗㈠第95至99頁、109頁）。此項物證得以證明於84、85年間被告乙○○在嘉義縣議會會館開設賭場聚眾賭博期間，其私人司機即壬○○並兼為其處理賭資之事；又可證明證人即會館管理員 黃高金圓 確曾幫忙被告乙○○匯款之事實。
⒊嘉義地檢署93年5月11日勘驗嘉義縣議會會館301室之勘驗
筆錄（見嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗㈠第192頁）。此項書證得以證明於84、85年間被告乙○○在嘉義縣議會會館開設賭場聚眾賭博，確係上開處所。
⒋嘉義地檢署93年5月11日勘驗嘉義市○○街○巷○○號之勘驗
筆錄及照片6張（見嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗㈠第194至198頁）。此項物證及書證得以證明於84、85年間被告乙○○在嘉義市開設賭場聚眾賭博，確係上開處所。
㈡、各該證人之供證：⒈證人林金得於93年4月27日檢察官偵查中結證稱：乙○○
於84、85年間至嘉義縣議會會館經營麻將賭場，伊常至該賭場賭博，該賭場僅設一桌，賭客均由乙○○邀集，以5萬元或10萬元為底，每雀抽頭4次，每次3萬元，並由乙○○之司機綽號「饅頭」（即壬○○）看場，伊因賭博而積欠乙○○賭債達2200萬元，伊已以現金還了1000多萬元，剩餘部分以陳志堅之合作金庫南嘉義分行04096-5號帳號之支票清償，而後陳志堅之支票跳票，乙○○以該債務與其欠蔡文溪之債務相抵等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第117至119頁）。
⒉證人林金得復於93年5月11日檢察官偵查中證稱：嘉義縣
議會會館有裝潢整修，當時乙○○經營之賭場位置係設在乙○○住宿之301號房旁之空房，現已闢為議員休息室，當時看場綽號「饅頭」之人即為壬○○等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第194頁）。
⒊證人林金得於原審95年3月10日行交互詰問時，亦結證稱
：是乙○○打電話要我過去打麻將的，有10萬元底，有20萬元底的，是乙○○在抽頭，有2個地方。最後我輸2000多萬元，有部分付現金，部分開陳志堅之支票，但支票退票，至今仍有數百萬元未償。蔡文溪、蕭進惠有參與打麻將，打麻將抽頭的錢是綽號饅頭之壬○○幫乙○○發落等語（見原審卷㈦第126至131頁之95年3月10日審理筆錄）。
⒋證人蔡文溪於93年5月11日檢察官偵查中結證稱：84、85
年間，乙○○以電話向伊表示其在嘉義縣議會會館開設麻將賭場，請伊前往捧場，該賭場是玩籌碼，每底10萬元，每四圈抽取12萬元，並由乙○○之司機綽號「饅頭」（即壬○○）負責看場，伊在該賭場合計贏約1000萬元，因乙○○知伊與林金得係好友，故而要求與林金得欠乙○○之部分相互抵銷等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第184頁）。
⒌證人蔡文溪復於93年5月11日檢察官偵查中證稱：嘉義縣
議會會館有裝潢整修，當時乙○○經營之賭場位置係設在乙○○住宿之301號房旁之空房，現已闢為議員休息室，當時看場綽號「饅頭」之人即為壬○○等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第194頁）。
⒍證人蔡文溪於原審95年2月17日行交互詰問時結證稱：抽
頭的錢交給「饅頭」，我贏的錢究係多少，十幾年了，我現在忘記了，嘉義地檢署筆錄記載1000萬元，應該是大約1000萬元，有幫忙抵償林金得欠乙○○賭債，嘉義地檢署93年5月11日筆錄所載內容是實在的等語（見原審卷㈥第216至226頁）。
⒎證人黃高金圓於93年4月25日檢察官偵查中結證稱：伊於
83年至87年任嘉義縣議會會館管理員，乙○○請伊於84年9月27日及85年2月26日各匯款50萬元至乙○○之妻黃秀琴設於台南區中小企銀中華分行帳戶內，而乙○○所住之301號房內有人打麻將等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第107頁）。
⒏證人 許明環 於93年4月27日檢察官偵查中結證稱：乙○○
曾持陳志堅簽發之合作金庫嘉義分行帳號40965、票號0000000號面額100萬元之支票向伊調借現金，伊之妻 黎澤花 於85年1月19日及85年9月25日分別匯款50萬元及30萬元至乙○○之妻黃秀琴之帳戶內，前揭款項係伊借予乙○○等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第113頁）。
⒐證人壬○○於93年4月30日檢察官偵查中結證稱：伊於84
、85年間受僱擔任乙○○之私人司機，擔任司機期間，伊知情乙○○在嘉義縣議會會館內經營麻將賭場，並在場中幫忙購買賭客需要之香菸、檳榔、食物等。該賭場麻將均以10萬元為底，檯數每檯1萬元，每四圈抽取12萬元，由前4次自摸者每次繳交3萬元供乙○○抽頭，賭客均先分發100萬元之籌碼，其中代表10萬元之籌碼9張、代表1萬元之籌碼10張，前4次自摸者每次交給乙○○代表1萬元之籌碼3張；84年間，乙○○尚有在嘉義市○○○路白玉樓酒家附近某透天厝開設賭場，當時伊因為 譚朝輝 之介紹至該賭場幫忙，而認識乙○○，該賭場亦是經營麻將，以1、2萬元為底，每4圈抽取8000至16000元等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第159至162頁）。
⒑證人蕭進惠於偵查中結證：83年至85年間，乙○○打電話
向伊表示在嘉義市○○○路白玉樓附近開設麻將賭場，叫伊前往捧場，後來乙○○在嘉義縣議會會館開設麻將賭場，又邀伊去捧場，兩邊伊都去過一次，兩處都是由乙○○的司機綽號「饅頭」者看場，均以10萬為1底，每檯1萬，該賭場是玩籌碼，籌碼是大小如名片之紙牌，外覆塑膠膜，賭完後均由「饅頭」記帳，每4圈抽頭4次，向前4次自摸之人抽頭，每4圈抽頭8萬或12萬，至賭場賭博的知道有蔡文溪、林金得，及一些乙○○自中部邀來捧場的賭客等語（見93他569號卷㈠第187至190頁）。
⒒證人蕭進惠於原審95年2月17日交互詰問時結證稱：就嘉
義地檢署93他569號卷㈠第160頁第12行筆錄之記載：麻將為10萬元底，台數每台1萬元，每4圈抽取12萬元，由前4次自摸者繳（經證人當庭閱覽），在議會會館約賭了10多天，當時我是乙○○之司機，要做什麼他都會叫我去做等語（見原審卷㈥第226至232頁）。
⒓證人 賴瑞森 於93年5月11日檢察官偵查中證稱：伊係嘉義
縣議會會館管理員，因該會館原裝潢均已老舊破損，故於去年重新整修，裝潢與隔間均與伊接手時不同等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第193頁）。
⒔證人 鄭明鏡 於93年5月11日檢察官偵查中證稱：伊係嘉義
縣議會總務組主任，因該會館原裝潢均已老舊破損，故於去年重新整修，裝潢與隔間均與伊接手時不同等語（見嘉義地檢93他569卷㈠第193頁）。
㈢、經核前開證人等對於被告乙○○經營賭場之地點、每底每檯及抽頭之計算方式、籌碼之形樣、在場賭客及負責看場之人等細節均互為相符。且證人林金得、蔡文溪、蕭進惠等人於偵查中亦同前往嘉義市○○○街及嘉義縣議會會館會勘現場，均同稱被告乙○○原開設賭場之房間因會館經過改裝，現已闢為議員休息室，並同指認當時看場綽號「饅頭」者即為「壬○○」（參見嘉義地檢署於嘉義縣議會、嘉義市○○○街○巷○○號之勘驗筆錄及照片，見嘉義地檢93他569卷第195至198頁）。再者，證人林金得、蔡文溪、壬○○於審理中到庭證述之內容，亦與偵查中所言重要事證大致相符，雖證人蕭進惠於原審審理中改稱當時每底僅2萬元、每檯2千元，玩的是現金，沒有人抽頭，伊根本沒進過地檢署就被檢察官帶去會館云云，然嗣經原審當庭勘驗蕭進惠93年5月11日於嘉義地檢署之偵查錄音光碟可知，蕭進惠於當日確係於嘉義地檢署製作筆錄，且筆錄記載內容與其供述內容均為相符（見原審卷㈦第230、231頁），證人蕭進惠審判中所述均為迴護被告乙○○之詞，顯非實在。又林金得於賭場積欠賭債2200萬元，其中部分向友人陳志堅調票還款，有合作金庫南嘉義分行陳志堅之退票及資金往來記錄可證；另被告乙○○在經營賭場期間，曾將部分抽頭所得由其司機壬○○分別在84年12月27日匯款140萬元、85年2月5日匯款30萬元、85年3月1日匯款200萬元、85年3月25日匯款10萬元、85年3月27日匯款244萬元、85年4月5日匯款175萬元、85年5月22日匯款50萬元、85年8月26日匯款100萬元，共匯款949萬元（上開款項部分係乙○○抽頭款，部分係其資金調度），另由嘉義縣議會會館管理員黃高金圓於84年9月27日匯款50萬元、85年2月26日匯款50萬元至被告乙○○之配偶黃秀琴於台南區中小企銀中華分行支票存款帳戶，有壬○○及黃高金圓於臺南區中小企業銀行嘉義分行匯款書附卷足參。
㈣、茲互核上開證人之供證可知，各該證人或為被告乙○○之私人司機兼為其看顧賭場者，或為其好友者，或係曾前往賭博者，或係幫忙匯款者，或係出借款項並匯款者，或係會館即賭場之行政管理人員者，要皆與被告乙○○聚賭營利之主要構成要件事實，或相關聯之其他事實，具有相當重要或一定程度之關係，渠等就被告乙○○如何提供賭場、聚眾賭博、輸贏大小、何人輸贏、如何抽頭、如何週轉款項、如何匯款、賭博地點現況如何等情節，均供證至明，並且互核相符，至為明確，自足憑採。再參諸上開各項物證及書證，亦足證明確有賭輸者調借他人支票償賭債，或證人壬○○確係幫忙看顧賭場及處理資金者，或確能明白證明當時賭場之所在。況且稽之上開輸博金額有5萬元底者，有10萬元底者，有每雀抽頭12萬元者，有輸贏達1000萬元或2000萬元者，並以籌碼為賭具者，可見輸贏之鉅，抽頭之大，已非一般所謂之衛生麻將，要係職業賭場無訛。至於證人林金得、蔡文溪之賭債事後有無互抵，相關證人所供，縱有出入，但因賭博犯行業已完成，不因互抵與否而影響被告乙○○意圖營利聚眾賭博行為之成立。其犯行事證已明，足以認定，應予依法論科。
㈤、新舊法適用說明：按95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。
⒈【刑法施行法第1條之1之增訂－罰金刑貨幣單位由銀元修
正為新臺幣之法律適用】：按依95年6月14日修正公布，同年7月1日施行之刑法施行法第1條之1增訂「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」經查，刑法【第268條】自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「3,000元」，所定罰金之貨幣單位為「銀元」。再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元30,000元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為「新臺幣90,000元」；而於刑法施行法施行即95年7月1日以後，所定罰金之計算單位為新臺幣，就其所定數額提高30倍，亦為「新臺幣90,000元」，是本條項之「罪刑」並未變更，自不生新舊法之比較。刑法施行法第1條之1施行後之法律效果，乃將刑法分則罰金刑之貨幣計算單位從「銀元」轉換為「新臺幣」，係一貨幣計算單位之準據法，修正意旨亦止於釐清吾國先前易生混淆之貨幣單位系統，與罪刑無涉，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，自應適用現行有效、具特別法性質之法律即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（即據上論結欄除引用刑法處罰之條文，併應援引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，而不再引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，最高法院95年台上字第6159號判決參照）。又參酌刑法施行法第1條之1之立法說明，該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2項如上」，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再與「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較適用之必要（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會第16至19號提案決議採此見解）。
⒉【刑法第28條「共同正犯」定義修正之法律適用】：
修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第28條（最高法院95年台上字第5599、5669號、96年台上字第829號判決參照）。
⒊【刑法第33條第5款罰金刑之適用】：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第1、2號提案研討結論採此見解）。
⒋【刑法第51條第5款「定執行刑」修正之法律適用】：
刑法第51條第5款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾20年，刑法95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為30年。又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第2條第1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。
⒌【刑法第55條「想像競合犯」修正之法律適用】：刑法第
55條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭決議、95台上字第5833號判決參照）。
⒍【刑法第56條連續犯刪除後之比較適用】：
被告行為後，於95年7月1日修正施行之新刑法，已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第56條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
㈥、核被告乙○○所為，係犯刑法第268條之提供賭場罪、聚眾賭博罪。其與其司機兼看顧賭場者即壬○○，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。其先後多次提供賭場行為、聚眾賭博行為，時間密接，手法相同，所犯基本構成要件相同，顯係出於概括犯意所為，分屬連續犯，應各論以一罪，即連續提供賭場罪、連續聚眾賭博罪；此二罪並為想像競合之關係，應從情節較重之連續聚眾賭博罪處斷。
㈦、被告乙○○聚賭抽頭營利並無刑法第134條予以加重其刑之適用：
⒈就被告乙○○此部分聚眾賭博抽頭營利之行為，起訴書尚
認被告乙○○應依刑法第134條之規定予以加重其刑至二分之一云云（見起訴書第56、78頁）。
⒉惟按刑法第134條之非純粹瀆職罪，其實質則為公務員犯
罪加重處罰之概括性規定，其中部分構成要件有：第一須為公務員，被告乙○○自屬公務員無疑。第二須假藉職務上之權力機會或方法。此係就其行為性質，而為之規定。
稱「假藉」即利用，即假公藉私之謂。稱「職務上」即其職權範圍內之事項。稱「權力」即威權勢力，而具有操縱指揮之效用者。稱「機會」即機遇時會，而可資藉以行為者。稱「方法」即達其特定目的之手段。實例如：鄉鎮長妨害人之身體自由；無追訴犯罪權限之警官，刑訊傷人；稅警對於普通妨害公務之人無緝捕之權，而報請主任予以逮捕等皆是。反之，如公務員雖曾犯罪，然並無假藉職務上之權力機會或方法者，則與一般人民犯之者同，即無依法加重之可言。例如公務員以私人身分糾集民間互助會，而涉嫌偽造標單詐欺；或為討還私債未得，憤而毆傷債務人；又如不辦理紀錄事務之書記官，而利用書記官之身分犯罪等皆是。詳例如下：
⑴刑法第134條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪
加重其刑之規定，須以故意犯罪，係利用職務上所享有之權力、機會或方法為要件。如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地（最高法院33年上字第666號）。
⑵上訴人雖係某某地方法院檢察處書記官，但未承辦某甲
過失致人於死案件之職務，其因利用書記官身分而犯罪，要無假藉職務上機會之可言，自無刑法第134條之適用（最高法院44年臺上字第517號）。
⑶上訴人等身充團丁，並非稅務警察，對於匿稅事件與其
職權無關，其隨同副班長查問匿稅之某甲，發生口角，將某甲毆傷致死，自無假藉職務上權力之可言（27年上字第305號）。
⒊經查，被告乙○○在嘉義聚眾賭博抽頭營利期間，固具有
嘉義地檢署檢察官之身分，然賭者之所以願往捧場賭博，或有為其友人者，或有因其具有檢察官之身分擬以此與其加深交往者，此乃社會大眾之一般心理現象。揆諸上開之說明，此種因為身分所衍生之行為，核與所謂假藉權力、機會或方法有間。又其聚眾賭博之行為，固曾經係於借住嘉義縣議會會館期間所為，然本件被告乙○○縱以檢察官之身分借住會館，乃其運用個人人際關係之私人行為，亦非其職權範圍內之事項，按諸上開說明，亦與「職務上」之要件有別。準此，被告乙○○在嘉義聚眾賭博抽頭營利固應論處賭博罪刑，如前所述，但要不能以刑法第134條之規定相繩加重。
㈧、原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟按原判決以證人壬○○於臺南區中小企業銀行嘉義分行於84年12月27日、85年2月5日、3月1日、3月25日、3月27日、4月5日、5月22日、8月26日，匯款140萬元、30萬元、200萬元、10萬元、244萬元、175萬元、50萬元、100萬元，及黃高金圓於84年9月27日、85年2月26日各匯款50萬元之匯款申請書10張（見嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗㈠第95至99頁、109頁），合計為1049萬，而認定此為抽頭款，此部分已據被告否認，且就上開款項之匯款時間尚無與抽頭相關之必然性，如①黃高金圓於84年9月27日匯款50萬元，其後則至84年12月21日始再由壬○○匯款140萬，期間相差達3個月，與一般抽頭款日日進帳有異，②再就壬○○於85年3月25日匯10萬元，隔2日於85年3月27日又匯款244萬元，僅兩天即有如此進帳且金額又相差甚多，亦難以理解？③而後於85年5月22日匯款50萬元，又相差3個多月，直至同年8月26日復再匯款100萬元，是否該期間未聚賭營利？④而黃高金圖僅為議會會館管理員，未參與聚賭營利，其於84年8月27日、85年2月26日分別幫被告各匯50萬元，該款項是否為抽頭款，並無法證明。是此部分抽頭款應以被告於本院所自認之6、7百萬元為可採。原判決認定抽頭款達1049萬元尚乏依據。被告上訴原否認聚賭營利，嗣於本院準備程序及審理中坦承犯行，其上訴雖無理由。然⒈本件原判決所認定之抽頭款數額有誤。⒉本件被告犯行於96年4月24日前，合於減刑之條件，原判決未及適用減刑條例，容有未妥。原判決既有上述未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。茲斟酌此部分被告身為執法人員，不能為社會風紀之表率，竟為圖營利，聚眾賭博，抽取款項，黑白不分，及其所獲利益達數百萬元，犯後已坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。且依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，按上開量處之宣告刑減2分之1為有期徒刑6月。
參、被告乙○○之應執行刑：被告乙○○所犯上開壹、貳、參等罪，犯意各別，應予分論併罰。故其所犯各罪之宣告主刑如主文第一項即下表所示：
┌──┬─┬─────────┬───────┐│被││事實│宣告之主刑││告├─┼─────────┼───────┤│宋│1│雲林黃村殺人案│有期徒刑5年││宗│││（減為2年6月）││儀├─┼─────────┼───────┤│有│2│鹿草農會賄選│有期徒刑13年││罪├─┼─────────┼───────┤│部│3│嘉義聚賭│有期徒刑1年││分│││（減為6月）│└──┴─┴─────────┴───────┘爰就上開撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑為有期徒刑15年，褫奪公權10年，犯罪所得財物300萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。以示懲儆。
乙、乙○○撤銷改判無罪部分：
壹、侏羅紀電動遊藝場案：（被訴於87年犯有刑法第125條第1項第3款後段之濫用職權不予追訴罪、第270條之公務員包庇賭博罪、貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益等罪）。
一、公訴意旨略以：
㈠、丙○○曾違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處有期徒刑7年、1年確定，入監接續執行，於85年5月6日假釋期滿而執行完畢；其係經營嘉義市侏羅紀遊藝場之賭博性電動玩具幕後之實質業者，與擔任檢察官之乙○○甚為熟稔。乙○○曾自84年6月1日起，至85年1月19日止，以其配偶黃秀琴之支票或無法兌現之客票，分別向丙○○借支134萬5千元、150萬元、50萬元、30萬元，丙○○畏於乙○○具有檢察官之身分，而不敢拒絕；而上開款項係丙○○自前嘉義市第二信用合作社總社，匯款至乙○○配偶黃秀琴於臺南區中小企業銀行中華分行帳號0000000000000支票存款戶內，共計364萬5千元。
㈡、嗣嘉義地檢署87年度他字第35號侏羅紀電動遊樂場涉嫌賭博案（被告為丙○○、巳○○），於87年2月2日分案由時任檢察官之乙○○承辦，該案乙○○雖於87年2月6日簽發搜索票，交由嘉義市警察局刑警隊前往侏羅紀電動遊藝場執行搜索，又於87年3月17日率同書記官賴裕穎及嘉義市警察局第一分局員警，至侏羅紀電動遊藝場進行勘驗，但期間乙○○卻曾數度提醒丙○○，有其他治安單位在注意渠經營賭博電玩店，要渠小心一點，故上開搜索均未有所獲。迨87年7月28日，乙○○竟基於違背職務之犯意，取巧以「憲兵隊探訪回報該店以洗分換卡兌現金之方式賭博財物，正由曾主任檢察官銘芳縝密偵辦中」為由先予簽結該案，濫用職權，明知丙○○為有賭博罪之人，而未主動追訴丙○○之賭博犯行，嗣又持續以前揭手法向丙○○調用現金。迄至88年初之某日，丙○○因害怕乙○○繼續拿一些無法兌現的客票（俗稱芭樂票）向他週轉現金，乃與乙○○相約在嘉義市巴登咖啡廳見面，並將約250萬元提示未獲兌現之客票退還給乙○○，遽料乙○○基於對於違背職務行為要求不正利益之犯意，竟假藉最近手頭比較緊無法償還該等支票債務為由，變相要求丙○○同意免除債務，丙○○明知乙○○並無償還之意思，且因乙○○具有嘉義地檢署檢察官之身分，曾為其不起訴處分87年度他字第35號侏羅紀電玩店賭博案（應係簽結），乃出於變相回饋之意，實則係交付不正利益之意，並恐其利用職務找其麻煩，因此同意乙○○之變相要求，而免除該等約250萬元之票據債務，乙○○變相收受不正利益約250萬元等情。認被告涉犯刑法第125條第1項第3款後段之濫用職權不予追訴罪、第270條之公務員包庇賭博罪、貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪；並認刑法第270條、貪污治罪條例第4條第1項第5款，具有牽連犯之關係。
二、訊據被告矢口否認上開罪嫌，並與其辯護人辯稱：被告不知丙○○是電玩業者，被告承辦嘉義地檢署84年度他字第64號，已依職權盡調查之能事，據調查之結果，依法結案，其中一件雖有涉嫌賭博之情資顯示，然因另案由曾主任檢察官銘芳偵辦中，故被告依後案併前案及利偵查便捷之原則，將之簽結，並未違背職務，亦無故意不予追訴之情事。被告雖有向丙○○調借現金，純屬朋友間之借貸關係，而與案件無任何對價關係及牽連性，檢察官認定被告違背職務，取得免付利息之不法利益，容有誤會。被告調至台南地檢後，於90年（或91年）及93年農曆元宵節過後約3、4日仍向丙○○借款100萬元及200萬元，足證被告係長年向丙○○借款，純屬朋友之誼，與被告所承辦案件無關，亦無任何對價關係，被告無違背職務收受不正利益（免付利息）之行為。被告亦無提醒丙○○有其他治安單位在注意渠經營賭博電玩，要小心點，致87年2月6日及87年3月17日之搜索未有所獲之情事。被告從未要求丙○○免除債務，丙○○亦無同意免除債務之情事等語。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（92年台上字第128號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（76年台上字第4986號判例）。
四、公訴意旨認被告涉犯違背職務收受丙○○不正利益約250萬元，濫用職權不予追訴及包庇賭博罪之證據如下（相關證據之證據能力認定詳後附表四所示）：
㈠、物證⒈共同被告丙○○自前嘉義市第二信用合作社總社，依序於
84年6月1日、84年8月7日、84年11月7日、85年1月19日，分別匯款134萬5千元、150萬元、50萬元、30萬元至被告乙○○配偶黃秀琴於臺南區中小企業銀行中華分行帳號0000000000000支票存款戶之匯款憑證影本4張（見嘉縣調查站卷第20、21頁）。
⒉案外人 陳智文 （係被告丙○○之司機）於88年4月6日自玉
山銀行嘉義分行匯款100萬元入被告乙○○之配偶即黃秀琴於臺南區中小企業銀行中華分行帳號0000000000000支票存款戶之匯入傳票及匯款申請書均影本各一張（見嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗㈠第77頁）。
⒊案外人陳智文（係被告丙○○之司機）於88年5月7日自玉
山銀行嘉義分行兌領被告乙○○之配偶即黃秀琴支票100萬元之交易明細表影本（見嘉義地檢署93年偵字第2540號卷宗第157頁）。
⒋被告乙○○之配偶黃秀琴於臺南區中小企業銀行中華分行
帳號0000000000000支票存款戶之88年之資金往來紀錄影本（見嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗第78頁）。
㈡、證人即被告乙○○之妻黃秀琴於檢察官訊問時具結證稱：對丙○○沒有印象，不認識陳智文，是台南區中小企銀中華分行691之3帳戶所有人，只是家庭主婦，該帳戶內款項之實際情形伊不清楚，詳情要問我先生比較清楚等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第139至141頁）。
㈢、茲互核上開匯款、支票代收及資金往來等交易紀錄可知，上開證人黃秀琴之台南企銀帳戶，實際上是被告乙○○在使用，而且被告乙○○與共同被告丙○○之間，自84年訖88年5月間金錢往來甚為頻繁，金額甚大，足見其二人極為熟識，私交甚篤；甚且涵括被告乙○○簽結所承辦之87年度他字第35號 侏儸紀 電動賭博案之時間即87年7月28日。
㈣、證據文書：查證人 洪文雄 於83年5月迄6月間，受僱於案外人 陳盈坤 （係共同被告丙○○之弟）在嘉義市○○路○○○號及582號所經營之侏儸紀電動賭博性遊藝場為開分員，因而遭嘉義地院判處共同常業賭博罪有期徒刑伍月在案，此有嘉義地檢署83年度偵字第2002號起訴書影本及嘉義地院83年度易字第1157號判決影本各1件在卷可稽（分見嘉義地檢93他569卷㈠第46、47頁及第48至50頁）。
㈤、又查證人洪文雄於檢察官偵查中證稱：我認識丙○○，他是我的表妹夫，我曾於83年至87年間在侏儸紀遊藝場內擔任開分員及管理之工作，侏儸紀之實際負責人是丙○○，我知道他是老闆，因為薪水都是他到店內發的，確有上開被判處賭博罪刑之事等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第45至47頁）。
㈥、查證人即共同被告丙○○之妻妹 陳素滿 於檢察官偵查中結證稱：丙○○是我的姊夫，我曾於83年間至84年底在嘉義市○○路○○○號侏儸紀遊藝場內工作，幫忙核對帳目，丙○○是老闆，他叫我去核對帳目，每月給我二萬多元等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第92至94頁）。
㈦、證據文書：查證人 黃福明 曾於87年6月15日起至同年8月14日止，受僱在嘉義市○○路○○○號、578之1號侏儸紀電動機具賭博店為開分員，因而遭嘉義地院判處共同常業賭博罪七月徒刑在案，此有嘉義地檢87年度偵字第4910號起訴書影本及嘉義地院87年度易字第1270號判決影本在卷可稽（分見嘉義地檢93他569號卷㈠第66至69頁、原審卷㈣第210至214頁）。
㈧、通訊監察書及監聽內容：查證人洪文雄於92年8月9日以0000000000號手機與他人於電話應答中；證人黃福明於92年7月10日、7月23日以0000000000號手機與共同被告丙○○於電話應答中，或提及共同被告丙○○關於電子遊戲場之事，店名登記為酷斯拉電子遊戲場；或提及遊戲場如何經營、台子功能、市場如何、決定權在 阿助 手上、中古機台、新機台價格如何等，此有通訊監察書影本及監聽錄音譯文在卷可稽（譯文見嘉義地檢93他569號卷㈠第52頁背面、第53至55頁；監察書見原審卷㈣第209頁），足見被告丙○○迄至92年間所從事者仍係關於電動賭博店之行業。
㈨、證據文書：查侏儸紀電子遊藝場固曾於88年8月18日變更名稱為酷斯拉電子遊藝場，負責人由 侯柯任 變更為 柯富 ；酷斯拉遊藝場固分別於90年1月5日變更負責人為 鄭碧川 ，於90年6月17日變更負責人為 吳文雄 ，但「侏儸紀」及「酷斯拉」之營利事業所在地址均同為嘉義市○○路○○○號、578之1號一樓、二樓，此有嘉義市政府營利事業統一發證變更登記申請書影本五件在卷可稽（見嘉義地檢93他59號卷㈠第73至75頁），足見該電玩店固然店名、負責人有所更異，但實際上仍在同一地點繼續營業。
㈩、證人即共同被告丙○○之妻 陳素月 於檢察官偵查中結證稱：與丙○○係夫妻關係，83年起他出資在嘉義市火車站對面經營侏儸紀賭博性電玩，由他弟弟經營，他是實際負責人，83、84年間曾遭警方查獲，歇業二、三年，直到87年起又再經營，87年間侏儸紀登記負責人是侯柯任，但實際負責人是我先生等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第92至94頁）。
、證人陳智文於93年4月28日檢察官偵查中結證稱：現在受僱於丙○○，自88年初起擔任丙○○之私人司機並協助處理雜務，丙○○是侏儸紀之幕後老闆，洪文雄、黃福明、侯柯任均為侏儸紀之員工，並受僱於丙○○，侏儸紀後來有更名為酷斯拉，有跟丙○○去過侏儸紀，但我跟他去時，該址已更名為酷斯拉，88年4月6日我曾匯款100萬元至黃秀琴帳戶，是老闆丙○○指示我匯的，我於玉山銀行嘉義分行開設之帳戶均由丙○○使用，當天是丙○○叫我轉帳至上開帳戶等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第64、65頁）。
、證人即共同被告丙○○於93年4月28日偵查中結證：自83年間起在嘉義市○○路火車站對面經營侏儸紀電玩店，當時大部分的電玩店都有經營賭博性電玩。在82、83年間經由綽號「 阿正 」之介紹下，與乙○○認識，當時乙○○在雲林地檢署擔任檢察官。84年乙○○調至嘉義地檢署時，不確定他知不知道伊在經營電玩，但肯定乙○○在87年間知道，因為乙○○曾在87年4月間告知伊他現在都在抓電玩店，要伊小心一點，乙○○知道伊姓「陳」，平時都叫伊「盈助」（台語）。自84年起乙○○多次持票向伊調現，有時拿他太太的票，有時拿客票，如是客票，大概有一半的票會退票，但是因為乙○○擔任檢察官，伊擔心如果伊違法，乙○○會找伊麻煩，所以雖然客票多會退票，但還是繼續借錢給乙○○。一直到88年初，因乙○○是檢察官，不敢跟他要錢，所以伊把全部的退票的客票約250萬都還給乙○○，並跟他說以後不要再借錢了。到了88年4月間，乙○○又來找伊，說要繳貸款，開了他太太的票說要借100萬元，這是伊最後一次借錢給乙○○，該張支票後來有兌現等語（見93偵2540號卷第79至88頁、154頁）。
、證人即共同被告丙○○於93年6月11日偵查中結證：伊知道87年3月間乙○○曾承辦侏儸紀電玩賭博案，是事後乙○○訊問侯柯任後侯柯任向伊報告的。82、83年認識乙○○後即和他有金錢往來，一開始均有借有還，至85年間乙○○開始拿客票借錢，約半數未能兌現，跳票後乙○○會再用客票換票，至88年初伊未兌現的客票已累積達二百五十萬，因怕乙○○會繼續以此方式調借現金，因此才將未兌現的客票全數還給乙○○，當時乙○○有說手頭緊可否不要催討，伊有對他說不還不要緊，但不可以再借，事後乙○○亦均未清償；88年6月乙○○說他急需款項，伊有要求其提出黃秀琴之支票，票期為一個月，後來該票之一百萬有兌現，之後乙○○與伊便無金錢往來等語（見93偵2540號卷第153至155頁）。
、證據文書（即87年他字第35號卷影本，此卷影本全部附於嘉義地檢93年他字第569號卷㈠第56至65頁）：查87年他字第35號卷內所附臺灣嘉義地方法院檢察署受理貪污瀆職案檢舉電話、傳真機紀錄表上已由受話人政風室主任 李輔人 記載檢舉內容及被檢舉人為幕後老闆丙○○；而該87年他字第35號之分案時間為87年2月2日，被告乙○○當時以承辦檢察官身分簽結此他字案之時間為87年7月28日，該簽結文之主要內容略為：…幕後老闆係「丙○○」、「陳 武雄 」，…本件經請市警局刑警隊派員於87年2月6日至右址搜索結果，未發現有人涉嫌犯罪之證據，有搜索報告書一紙存卷可憑。又經職於87年3月17日至右址搜索，亦未發現有人在賭博。再訊之該遊藝場負責人侯柯任及在場之客人分別供稱：該遊藝場所擺設者均屬經檢驗合格之機台，並無任何賭博行為，亦不認識「丙○○」、「巳○○」。復經職請嘉義憲兵隊派員自87年5月22日起至右址探訪，適曾主任檢察官於數日後亦請該憲兵隊派員至右址探訪，經探訪者回報稱：該店係以洗分換卡兌現金之方式，賭博財物；有現場略圖影本一紙存卷可按。該案正由曾主任檢察官銘芳負責縝密偵辦中，故本件擬先予簽結等語，凡此有該案卷卷首、紀錄表及簽等影本可考。
五、被告及其辯護人辯稱：被告不知丙○○是電玩業者，被告承辦嘉義地檢署87年度他字第35號，已依職權盡調查之能事，其中雖有涉嫌賭博之情資顯示，然因另案由曾主任檢察官銘芳偵辦中，故被告依後案併前案及利偵查便捷之原則，將之簽結，並未違背職務，亦無故意不予追訴之情事。被告雖有向丙○○調借現金，純屬朋友間之借貸關係，而與案件無任何對價關係及牽連性，檢察官認定被告違背職務，取得免付利息之不法利益，容有誤會。被告調至台南地檢後，於90年（或91年）及93年農曆元宵節過後約3、4日猶向丙○○借款100萬元及200萬元，足證被告係長年向丙○○借款，純屬朋友之誼，與被告所承辦案件無關，亦無任何對價關係，被告無違背職務收受不正利益（免付利息）之行為。被告並無提醒丙○○有其他治安單位在注意渠經營賭博電玩，要小心點，致87年2月6日及87年3月17日之搜索未有所獲之情事。被告亦未要求丙○○免除債務，丙○○亦無同意免除債務之情事等語。惟查：
㈠、前揭證據㈠、㈢僅能部分證明被告與丙○○間有金錢借貸往來。
㈡、前揭證據㈡則係證明該被告之妻黃秀琴在臺南區中小企銀中華分行691之3帳戶，其妻雖為帳戶所有人，惟款項進出情形被告才知悉。
㈢、前揭證據㈣、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨、㈩、均係證明共同被告丙○○於83年間已係經營賭博性電玩業者，而且是侏儸紀賭博電玩店幕後實際操控負責人，要可認定。
㈣、前揭證據、則為丙○○陳述證明伊83年起即在嘉義市○○路火車站對面經營侏羅紀電玩店，於82、3年認識被告，後來被告有拿其妻之支票或客票向伊借餞，其中有部分客票退票，伊於88年初將累積之無法兌領客票約250萬退還被告，迄至93年間止，被告仍未清償該約250萬元之債務。
㈤、又共同被告丙○○於95年2月20日原審審理中證稱：被告乙○○於87年間未告知其要經營電玩店要小心一點，也未要求免除250萬元之債務，所有的債務於88年間均已清償，清償證明在93年度偵字第7149號卷28頁至62頁，其先前於調查局、偵訊中所為之供述係因怕檢警查其從事賭博之資金，且係受到調查員及檢察官誤導才附和應答，因此大部分均不實在等語(見原審卷㈥第245至263頁)。於本院審理中亦證稱：
【（辯護人問：乙○○前前後後有借有還的金額大約有多少？）很多很多，有超過千萬元，我有提出他太太的票大約有二千萬元。】、【（辯護人問：八十七年侏羅紀電玩店你是否有被起訴賭博？）沒有。】、【（辯護人問：這個店有沒有其他人被起訴？）有的。】、【（辯護人問：你地檢署時說過乙○○向你調借金錢沒有兌現的客票金額，你曾經說過有二百萬元、二百五十萬元、三百萬元三個數字，你是否能夠肯定是多少金額?）我無法確定。】、【（辯護人問：你當時陳述這些金額的時候你是否有核對過那些客票的退票金額？）沒有。】、【（辯護人問：你是否有將那些客票退票的證據提供給檢察官？）沒有。】、【（辯護人問：你在原審審理時有無將那些客票退票的證據提供給法官？）沒有。】、【（辯護人問：這些退票的金額是如何得來的？）我是用猜測的。】、【（辯護人問：當時你與乙○○談到這些退票金額的時候，是否有主動對他說因為他沒有起訴，所以這些錢就不用還等語？）沒有，因為我也只是幕後的經營者，檢察官根本就無法將我起訴。所以我根本就沒有與他提到賭博罪的事情。】、【（辯護人問：乙○○有無主動對你說這些錢不用還，作為你對他的答謝？）沒有。】、【（辯護人問：你在與乙○○談到客票被退票的時候，侏羅紀的案子是否已經起訴？）都已經起訴了，而且法院也都判刑了。】、【（辯護人問：八十八年四月六日是否又以陳智文的名義匯款壹佰萬元到黃秀琴的帳戶？）有的，當初客票退票的部分是以黃秀琴的名義開票給我的，並已經兌現了，後來他又要向我借錢，所以我才匯款給他。】、【（辯護人問：在此之後是否還有繼續借錢給他？）有的，借到九十三年初。】、【（辯護人問：這段期問他是否都是以他太太的名義向你借錢？）是的。】、【（辯護人問：這段期間為何他沒有再以客票向你借錢？）因為我在八十七年底就對他說我不再收客票。】、【（辯護人問：你實際在嘉義經營電玩店的期間？）八十四年做到八十五年被抓，然後八十七年一月做到同年七、八月被抓。】、【（辯護人問：是否從八十四年一直做到八十七年底？）不是的。】、【（辯護人問：你的電玩店的助理作證從來沒有在電玩店看過乙○○等語是否屬實？）都是實在。】、【（辯護人問：你有常去你經營的電玩店？）我從來沒有去過。】、【（辯護人問：乙○○有無去過你的電玩店？）沒有。】、【（辯護人問：你在八十三年間認識乙○○時你說你從事何業？）監視器。】、【（辯護人問：監視器的公司設在何處？）嘉義。】、【（辯護人問：乙○○拿客票跟你調借的金額是否至少有二百萬元沒有還？）他拿的客票最少有跳票二百萬元，後來他有拿他太太的支票來還。】、【（辯護人問：對你之前證述他至少有二百五十萬元沒有清償，你還說乙○○跟你提醒現在正在抓電玩店，要你小心一點等語有何意見？）欠的二百五十萬元是退票的總金額，那時候是因為檢察官一直在逼問我，有多少錢沒有還，所以我才大約講出是二百五十萬元沒有還。在調查局時候調查員是自己對我說乙○○應該會提醒我，金錢是我在最後一庭才提出來的。】等語（見本院卷㈩第192至198頁）。
㈥、又查該侏羅紀遊藝場賭博案業經趙 中岳 檢察官於87年10月7日起訴侯柯任等20人，並無被告丙○○，有偵查卷及起訴書可佐(見嘉義地檢93他569卷第56至69頁)。該賭博案業經臺灣嘉義地方法院（87年易1270號）及本院（88年上易885號）判刑確定。顯見該案中被告丙○○未被起訴。
㈦、且按：⒈本件被告係自82、83年間起即與丙○○有金錢借貸關係。
期間直至88年12月1日仍有被告之妻所開立支付予丙○○之支票90萬元兌現紀錄（見原審卷㈠第215、216頁）。
⒉於87年他字第35號卷內之嘉義地檢署受理貪污瀆職案檢舉
電話、傳真機紀錄表上由受話人政風室主任李輔人記載檢舉內容及被檢舉人為：幕後老闆丙○○、巳○○經營侏羅紀電動遊樂場；而此87年他字第35號之分案時間為87年2月2日，而被告乙○○當時以承辦檢察官身分簽結此他字案之時間為87年7月28日，該簽結文之主要內容略為：【…幕後老闆係「丙○○」、「 陳武雄 」，…本件經請市警局刑警隊派員於87年2月6日至右址搜索結果，未發現有人涉嫌犯罪之證據，有搜索報告書一紙存卷可憑。又經職於87年3月17日至右址搜索，亦未發現有人在賭博。再訊之該遊藝場負責人侯柯任及在場之客人分別供稱：該遊藝場所擺設者均屬經檢驗合格之機台，並無任何賭博行為，亦不認識「丙○○」、「巳○○」。復經職請嘉義憲兵隊派員自87年5月22日起至右址探訪，適曾主任檢察官於數日後亦請該憲兵隊派員至右址探訪，經探訪者回報稱：該店係以洗分換卡兌現金之方式，賭博財物；有現場略圖影本一紙存卷可按。該案正由曾主任檢察官銘芳負責縝密偵辦中，故本件擬先予簽結】等語，並且於該簽內被告乙○○親自書寫提及「丙○○」二次，有該案卷卷首、紀錄表及簽等影本可證(見嘉義地檢93他569卷第56至57頁、第64至65頁)，尚難認其有明知丙○○為有罪之人而濫權不予追訴之舉，且按上開87年他字第35號案卷係以查無所據，並且曾主任檢察官銘芳亦在偵辦中，故循內部行政程序先予簽結，准不准尚有主任檢察官及檢察長核批，並無違反實務規定之處。
⒊再就簽結該87年他字第35號案卷之日期為87年7月28日，
丙○○返還其客票之時間為88年初，相差幾近半年之久，如有不法勾結何能拖延如此長久之時間？且丙○○返還被退之客票，係要求被告不要再借款，乃因恐再續借而有不能清償情事，難認係被告簽結該87年他字第35號案卷之對價。
⒋又本件被告與丙○○間就被告簽結該87年他字第35號案卷
與丙○○返還客票間並無任何口頭明示或暗示約定，難認有何對價關係。
㈧、被告乙○○被訴刑法第270條公務員包庇賭博部分：查公訴人認被告乙○○就共同被告丙○○所經營之侏羅紀賭博電玩店予以包庇，此部分尚犯有刑法第270條之公務員包庇賭博罪（見起訴書第62頁第2行），而與收受不正利益罪有牽連犯之關係云云。惟按刑法第270條之公務員包庇賭博罪，其構成要件有三，①為必須為公務員，②為必須包庇他人，③為包庇他人所犯者必須是刑法第266條至269條之賭博罪。其中【所謂之包庇，即包容庇護，係指對他人之犯罪行為，以積極性之作為行為加以相當之保護，助其排除外來之干預、阻力，使其犯罪行為得以順利進行，或使其不易被發覺之謂；此與單純消極性之縱容，而不加聞問、取締者不同；又與事後對於犯罪者加以縱放藏匿、湮滅證據之行為，亦不相埒】。經查：公訴人僅於起訴書敘及：「期間乙○○曾數度提醒丙○○，有其他治安單位在注意渠經營賭博電玩店，要渠小心一點」（見起訴書第9頁第5、6行），但就被告乙○○是否有如何積極性包容庇護之行為並未舉出積極證據加以證明。詳言之，就侏羅紀遊藝場於84年間被檢舉賭博案（即起訴書第8頁事實三），斯時被告乙○○係承辦84年他字第64號太陽城小鋼珠賭博案，而非承辦侏羅紀案，其於偵辦該「太陽城」案時，至多僅會順便看到卷內相關侏羅紀案之檢舉函、分案事宜，況該「侏羅紀」案已分由其他檢察官偵辦中，被告乙○○並無權責偵辦，縱其有單純消極性之不加聞問，但仍無證據足以證明其有如何之積極性包庇行為，按上開說明，自不能成立包庇罪。再就侏羅紀遊藝場87年間被偵辦賭博案（即起訴書第9頁事實四），固分87年他字第35號由被告乙○○偵辦中，而且其將此案簽結，尚難構成刑法第125條第1項第3款後段之濫權不予追訴罪，但此種行為，按諸上開說明，非屬於積極性之包庇行為，仍不成立包庇罪。準此，按諸上開說明，此部分之行為尚未能使本院得致有罪之心證。
㈨、由上所述，本件既難認被告簽結該87年他字第35號案卷與丙○○返還客票間有何對價關係，此外復查無其他積極證據足資證明被告犯有刑法第125條第1項第3款後段之濫用職權不予追訴罪、第270條之公務員包庇賭博罪、貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益等罪，自應為其無罪之諭知。
㈩、原判決以被告犯有刑法第125條第1項第3款後段之濫用職權不予追訴罪、貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利益罪，尚有未合。被告上訴否認此部分之犯罪，求為撤銷改判，為有理由。自應由本院將原判決撤銷改判，與其被訴包庇賭博部分均為無罪之判決。
貳、被訴違背職務收受巳○○交付之賄款500萬元，而濫權不予追訴甲○○殺人未遂罪嫌部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、乙○○於89年3月21日至93年4月28日間擔任臺南地檢署檢察官，為依據法律從事犯罪偵查之司法人員，其與嘉義地區角頭巳○○甚為熟稔，適甲○○指示午○○開槍射殺申○○致下半身癱瘓成殘，涉犯殺人未遂罪（詳後述）。該殺人未遂案件於91年2月5日分案由其承辦，因甲○○於殺人未遂案發生後，恐遭被擊傷之申○○及未○○指控而受刑事追訴，亟思尋找管道擺平此案，於得知巳○○與承辦該案之乙○○檢察官交情匪淺，遂透過陳坤厚與陳坤成兄弟之居間聯繫，於同年2月6日上午，在嘉義市某咖啡廳，與巳○○、午○○等人碰面，討論解決前揭槍擊事件之民事和解及脫免刑責之相關事宜。在巳○○之建議下，由甲○○提供民事和解賠償金及擺平刑事案件之賄款，俾巳○○先出面找被害人和解，以平息道上恩怨，並使被害人於司法調查時能與相關證人相互配合，不牽連到甲○○，另責由午○○打電話通知臺南市警方，到臺南縣○里鎮○○路與新生路口之午○○所經營的真善美ＫＴＶ外面電氣箱，起出事先放置妥當之午○○作案槍枝一把及另二把不知來源之手槍、子彈三顆，以緩和警方之查緝行動。其後巳○○即出面與申○○之姪子 李金約 （綽號 金豹 ）談妥，由甲○○賠償申○○360萬元，另賠償未○○60萬元，取得被害人諒解。
㈡、巳○○另於同年2月中旬，替甲○○出面央請與其交情深厚且承辦該案之檢察官即乙○○商議擺平官司之道，達成由甲○○交付500萬元賄賂予乙○○，乙○○則不追訴甲○○前開犯行，及讓午○○僅羈押兩個月之共識。一切安排就緒後，甲○○遂於同年2月20日，現身讓警方拘提到案，並於警訊中否認一切犯行。同年2月底，甲○○與巳○○共同基於行賄之犯意聯絡（甲○○行賄部分另由檢察官為緩起訴處分），由甲○○借用其員工鄭月琴設在第一商業銀行富強分行108374號甲存帳戶，簽發如後㈢所示總額計500萬元之5紙支票，親自送至嘉義市給巳○○收受，再由巳○○以不詳方式將賄款轉交給乙○○。乙○○明知甲○○係前揭槍擊案件之主要嫌犯，竟另行起意，基於違背職務收受賄賂之犯意收受前述賄款，並依先前之約定，於同年6月19日向臺灣臺南地方法院對午○○聲請停止羈押（按午○○於同年4月22日被拘提到案，並於翌日經聲請羈押獲准），另於91年12月25日以91年度偵字第2125號、8671號，違背職務將被告甲○○所涉殺人未遂罪為不起訴處分，無故使甲○○不受追訴處罰。因認乙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪及刑法第125條第1項第3款後段之濫用職權不予追訴罪。
㈢、┌──┬─────────┬───────┬───────────┐│編號│票號│金額│票載發票日│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│一│ＬＢ0000000│新臺幣三百萬元│民國九十一年三月三日│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│二│ＬＢ0000000│新臺幣五十萬元│民國九十一年六月三十日│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│三│ＬＢ0000000│新臺幣五十萬元│民國九十一年七月三十日│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│四│ＬＢ0000000│新臺幣五十萬元│民國九十一年八月三十日│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│五│ＬＢ0000000│新臺幣五十萬元│民國九十一年九月三十日│└──┴─────────┴───────┴───────────┘
二、被告及其辯護人辯稱：否認與巳○○於91年2月中旬商議擺平甲○○官司之道，達成由甲○○交付500萬元賄賂予被告，被告則不追訴甲○○犯行，及讓午○○僅羈押2個月之共識之情事；並否認自巳○○處收受賄款500萬元。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（92年台上字第128號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（76年台上字第4986號判例）。
四、公訴人提出之證據如下（相關證據之證據能力認定詳後附表五所示）：
㈠、查共同被告甲○○確有於91年2月2日晚上在台南市順昌當舖與共犯午○○槍殺被害人申○○未遂乙節，該共犯午○○因此共同殺人未遂犯行亦經法院判處罪刑確定在案，有各該審級法院判決可證；而上開判決亦認定係共同被告甲○○指示共犯午○○開槍，二人係共同正犯，至為明確，是以，共同被告甲○○於槍擊案發之初檢警偵查階段即係該殺人未遂案之重大嫌疑犯，足堪認定。
㈡、又被告乙○○為斯時共同被告甲○○所涉殺人未遂案即91年度偵字第2125號、第8671號之臺南地檢署承辦檢察官，其於偵辦期間，於91年6月19日向法院聲請就該案被告午○○准予停止羈押（見第五捆卷宗內91年度偵字第4452號卷內91年第65至66頁之6月19日訊問筆錄）；嗣於91年12月25日對共同被告甲○○為不起訴處分（見91年度偵字第8671號卷第5至8頁之不起訴處分書）乙節，亦至為明確，可以認定。
㈢、⒈證人午○○於93年2月3日檢察官偵查中結證稱：事後（指
順昌當舖槍擊案）在嘉義的一家咖啡廳，「武雄」向甲○○、陳坤厚表示已與乙○○談妥，要伊出面擔下，最多只押二個月，且會幫忙照顧好家中大小，及如何交出三把槍，談完後，甲○○即叫伊打電話給一分局三組的組長表示，作案的槍放在伊店外（於佳里鎮）之電器箱，另二把是給警察作績效，請警察不要逼伊，伊處理好事情後會主動到案等語（見台南地檢93他48卷㈠第41至48頁）。
⒉證人午○○於93年4月28日檢察官偵查中結證稱：伊至嘉
義找「武雄」時，陳坤成、甲○○、陳坤厚均在場，他們有談到代價係500萬元等語（見台南地檢93他48卷㈡第63至64頁）。
㈣、⒈證人即共同被告巳○○於93年4月28日檢察官偵查中結證
稱：甲○○槍擊未○○和申○○後，陳坤厚、陳坤成有找伊，問伊如何解決，他們透過綽號「 鳳彬仔 」拜託伊，請伊可否透過關係向台南市的警察人員說不要通緝陳坤厚等語（見台南地檢93他48卷㈡第169至171頁）。
⒉證人即共同被告巳○○於93年6月2日檢察官偵查中結證稱
（供後具結）：93年初伊與乙○○、申○○及甲○○在譚朝輝的檳榔攤見面，伊與甲○○、申○○在屋內，譚朝輝在屋外，乙○○在外面，甲○○曾派陳坤厚或譚朝輝找伊，要伊幫忙擺平申○○遭槍擊之事等語（見台南地檢93偵4635卷第49頁）。
㈤、⒈證人即共同被告甲○○於93年5月25日檢察官偵查中結證
稱：五張支票確是伊開給乙○○行賄用，當初是巳○○向伊建議找午○○協商後，決定由午○○頂案，伊確實跟午○○說由午○○出來擔，只要羈押二個月就會交保，是要安撫午○○讓他放心等語（見台南地檢93偵4636卷第44至47頁）。
⒉證人即共同被告甲○○於93年8月13日檢察官偵查中結證
稱：共花了860萬元擺平申○○及未○○之槍擊案，民事和解360萬元，透過巳○○擺平官司500萬元等語（見台南地檢93偵4636卷第123頁背面）。
㈥、⒈證人 陳靜媺 於93年2月10日警察詢時證稱：87年至順昌當
舖擔任會計工作， 王軒渠 、甲○○、王仁宏均是老闆，王仁宏剛擔任時曾向鄭月琴借第一銀行帳號00000-000000號之支票為資金處理使用等語（見台南地檢93他48卷㈠第55至57頁）。
⒉證人未○○於93年4月20日檢察官偵查中結證稱：之前筆
錄有前後不同之情況，係因當時李金約（綽號「金豹」）、綽號「 黑豬 」來向伊帶話說「對方有要找人來說，叫我講話要保留，不要咬甲○○的部分」，代價是去年甲○○透過一位議員拿60萬元給伊等語（見台南地檢93他48卷㈠第221至224頁）。
⒊王仁宏（被告身份）於93年4月28日警詢時稱：伊於88、
89年間自伊姐夫甲○○之弟王軒渠接手順昌當舖並擔任負責人，91年間，當舖因應資金需求，有加入民間互助會，當時鄭月琴有開立支票帳戶（第一銀行富強分行108374號），為建立良好票信，將其本人之支票借給當舖使用，91年3月4日匯入前開帳戶之180萬元係當舖返還向鄭月琴所調借之支票，而鄭月琴是甲○○的朋友等語（見台南地檢93他48卷㈡第29至30頁）。
㈦、⒈證人陳坤厚於93年4月28日檢察官偵查中結證稱：伊之綽
號係「公路」（台語），知道午○○於91年2月2日在甲○○的當舖開槍打傷申○○之事，事發後，伊與午○○、甲○○在西餐廳談如何善後。伊與陳坤成、午○○、甲○○到嘉義找巳○○有談到槍如何交出去，警方比較好處理，伊並與陳坤成、甲○○到嘉義找巳○○多次，均係談兄弟事、機關如何處理之事，巳○○都說要想辦法處理，交槍之事由午○○一個人擔，機關部分確實是巳○○說要處理，巳○○要拜託「老闆」處理看看，宋檢察官傳伊開庭時，只要關於甲○○犯罪情節部分都閃過，伊有向甲○○借過現金，沒有借過票使用等語（見台南地檢93他48卷㈡第66至71頁）。
⒉證人陳坤成於93年4月28日檢察官偵查中又證稱：91年2月
2日順昌當舖槍擊案發生之後，先找 洪鴻彬 談，洪鴻彬說這件事只有巳○○有辦法解決，才介紹巳○○與伊認識，巳○○說有辦法處理，伊才聯絡甲○○談，伊有和甲○○、陳坤厚在嘉義西餐廳和巳○○見面約2、3次，和午○○一起只有一次，主要談如何善後的事，申○○部分先和解，第一分局部分由巳○○負責處理，有談到要午○○找第一分局的組長交槍，槍放在何處，要午○○一個人擔，並只要收押二個月，就讓午○○交保，巳○○及甲○○還向午○○表示，不會讓午○○有後顧之憂，有說要找「老闆」處理，「老闆」即是乙○○檢察官，乙○○檢察官傳伊開庭時，只要關於甲○○犯罪情節部分都閃過等語（見台南地檢93他48卷㈡第60至70頁）。
㈧、⒈證人 陳鳳珠 於93年4月28日檢察官偵查中結證稱：伊係巳
○○的姐姐，伊之嘉義三信國華分社之帳號00000-0-0號帳戶係伊本人在使用，並無將該帳戶借予他人，有時巳○○向伊借錢時，會從該帳戶提領現金借予巳○○，伊於91年2月25日電匯250萬元至王仁宏臺南三信中華分社之帳戶係受巳○○所託等語（見台南地檢93他48卷㈡第185至186頁）。
⒉證人 曾東茂 於93年4月29日檢察官偵查中結證稱：伊係丙
○○之司機，丙○○曾用伊之名義在嘉義市的玉山銀行開戶，該帳戶均係丙○○在使用，伊不曾使用過，而第一銀行富強分行票號LB369055到58號共四張票上之「曾東茂」非伊親簽等語（見台南地檢93他48卷㈡第201至202頁）。
⒊證人即共同被告丙○○於93年4月29日檢察官偵查中結證
稱：乙○○的事只要有運作空間的，巳○○就會出面代為處理，發票人第一銀行富強分行，票號為LB0000000到58號支票共四張後之「 武龍 」、「曾東茂」都是伊書寫，和巳○○有金錢往來，前揭四張支票係巳○○向伊調現，伊將現金匯到陳鳳珠及巳○○之妻的帳戶內等語（見台南地檢93他48卷㈡第215至217頁）。
⒋證人鄭月琴於93年4月30日檢察官偵查中結證稱：89、90
年左右開始借第一銀行富強分行的票給甲○○使用，因甲○○將他當舖三樓房間讓伊住不用錢而欠人情等語（見台南地檢93他48卷㈡第228頁）。
㈨、⒈證人即被害人申○○於93年5月12日檢察官偵查中結證稱
：91年2月2日伊在順昌當舖受槍擊，是甲○○指示午○○開槍。伊出院後，乙○○電話聯絡要伊到 阿輝 的檳榔攤，伊認識乙○○很久。隔天在檳榔攤，伊、乙○○、巳○○及甲○○均在場，甲○○在現場透過巳○○向伊表示不要咬「公路」兄弟及甲○○等語（見台南地檢93他48卷㈢第37至39頁）。
⒉證人即被害人申○○於93年5月18日檢察官偵查中又證稱
：案發當時確實是甲○○叫午○○上樓拿槍並叫人拉下鐵門，於91年11月6日訊問時說「沒聽到」，是因為不想咬甲○○。91年8月間出院時，甲○○有拿200萬元給我要和解，乙○○在偵辦案件時，一次在醫院、一次在伊家裡訊問伊，有製作筆錄，係乙○○訊問，在旁的人製作的，是否是書記官寫的不知。而在王森榮檢察官傳訊之前，未曾到過地檢署，而乙○○約伊到檳榔攤見面是93年時等語（見台南地檢93他48卷㈢第48至50頁）。
㈩、⒈證人譚朝輝於93年5月24日檢察官偵查中結證稱：93年1月
份，乙○○、巳○○、甲○○及申○○有到伊之檳榔攤談事，伊當時守在店門口等語（見台南地檢93他48卷㈢第53頁）。
⒉證人李金約於93年8月6日檢察官偵查中結證稱：伊叔叔申
○○遭槍擊後，是陳坤厚（綽號「公路」）拿三百萬元給伊，要伊交給申○○，並請申○○在警察做筆錄時，講好聽一點等語（見台南地檢93他48卷㈢第116頁）。
、相關之書證：⒈臺灣臺南地方法院於92年12月3日被告午○○殺人未遂案
之審判筆錄與同年月17日該案即92年度訴字第235號之刑事判決書（見臺南地檢署93年度他字第48號卷宗第一卷第
2、9頁）；及該案之本院93年度上訴字第68號判決正本、最高法院94年度台上字第3569號判決影本、本院94年度上更㈠字第358號判決正本、最高法院94年度台上字第6333號判決正本（見原審卷㈥第143至158頁）。
⒉證人鄭月琴設在第一商業銀行富強分行108374號甲存帳戶
91年間明細資料、票號LB0000000號至LB0000000號等五張支票正反面照片（見臺南地檢署93年度他字第48號卷㈠第81至94頁；第113至117頁）。
⒊證人陳鳳珠設在嘉義市第三信用合作社國華分社00000-00
號帳戶開戶資料與91年1至3月的帳戶明細（見臺南地檢署93年度他字第48號卷宗第一卷第123至125頁）。
⒋證人曾東茂設在玉山銀行嘉義分行0000-000-000-000號帳
戶開戶資料與91年7至9月的帳戶明細（見臺南地檢署93年度他字第48號卷宗第一卷第134至136頁）。
⒌證人王仁宏設在臺南市第三信用合作社00000-0-0號帳戶
開戶資料與91年1至3月的帳戶明細、大額提領登記、91/3/4取款單與匯款單（見臺南地檢署93年度他字第48號卷宗第一卷第47至48頁；第149至159頁）。
⒍共同被告甲○○於九十二、九十三年間就診紀錄及其奇美
醫院病歷資料（見臺南地檢署93年度他字第48號卷宗第一卷第165頁；第170至185頁）。
⒎共同被告巳○○使用電話0000000000之93/04/29下午16：
56與共同被告丙○○通訊監察譯文（見臺南地檢署93年度他字第4635號卷宗第32至36頁）。
、又被告乙○○於93年6月28日檢察官偵查中供述：第一次甲○○到案時，伊對其限制住居，93年間，有在譚朝輝的檳榔攤與申○○、巳○○、甲○○等人見面，當時伊在屋內玩電動玩具，待甲○○及巳○○離開後，伊詢問申○○，申○○告知伊槍擊案係甲○○叫人開槍的等語（見臺南地檢93偵4637卷㈠第194至196頁）。
、茲互核上開各項證據可知：⒈證人即共同被告甲○○自知己身所涉該殺人未遂案極為嚴
重，被偵查起訴之可能性甚高，乃極力"奔走"，惟初始苦無可接觸承辦檢察官即被告乙○○之管道。嗣經多方查訪尋找各路人際關係，終於覓得白手套者即與被告乙○○私交甚篤之共同被告巳○○，其願穿梭各方之間溝通意見，擬定對策，並願代為"處理"系爭槍殺未遂案之刑事案件。
⒉嗣達成共識，由證人午○○一身扛下承擔全部犯罪，共同
被告甲○○願照顧其入獄後一家大小事，共同被告甲○○願支付500萬元擺平刑案，條件是證人午○○可獲停止羈押，甲○○可獲不起訴處分。
⒊嗣共同被告甲○○確實以借用證人鄭月琴名義所開設帳號
而支出前開附表之支票5張予共同被告巳○○收受，共計500萬元整。足見共同被告甲○○支出該500萬元之用意，係在謀求該所涉槍擊刑案能獲得承辦檢察官即被告乙○○為不起訴處分，亦即意在行賄，共同被告甲○○確實具有行賄之犯罪意思，並將500萬元之支票交付巳○○。⒋系爭賄款500萬元之支票，其中上開附表編號1之300萬元
支票，係由共同被告巳○○存入其胞姊陳鳳珠之帳戶兌現（見上開㈧１證人陳鳳珠之證詞及上開３陳鳳珠銀行資料及明細）。前開附表編號2至5之支票共200萬元，係由共同被告巳○○交付給丙○○存入其司機曾東茂之帳戶兌現（見上開㈧２曾東茂之證詞及上開４曾東茂在玉山銀行之相關明細）。
⒌該500萬元票款係由行賄者即共同被告甲○○將資金存入
鄭月琴帳戶以供兌現（見上開５王仁宏在信合社之相關資料）。足見行賄者即共同被告甲○○確實已交出系爭賄款500萬元，並由共同被告巳○○、丙○○兌現取得，要足認定。
五、茲繼而所應審究者厥為承辦該槍擊刑案之檢察官即被告乙○○究係有無收受該賄款500萬元。惟查：
⒈依起訴書所載認定之事實，被告甲○○將500萬支票送交
巳○○後，【再由巳○○以不詳方式將賄款轉交乙○○】（見起訴書第12頁倒數第3行）云云。然按甲○○所交付巳○○之前揭附表所示五張支票：
⑴編號1之300萬支票係由共同被告巳○○存入其胞姊陳鳳
珠之帳戶兌現（見上開㈤９證人陳鳳珠之證詞及上開３陳鳳珠銀行資料及明細）⑵前開附表編號2至5之支票四張，每張面額50萬元，共20
0萬元，係由共同被告巳○○交付給丙○○存入其司機曾東茂之帳戶兌現（見上開㈧２曾東茂之證詞及上開４曾東茂在玉山銀行之相關明細）。
⒉上開五張支票查無存入被告乙○○或其親人之帳戶兌現。⒊究竟巳○○以如何之【不詳方式】將賄款交付被告乙○○
，起訴書並未載明。按收受賄賂為雙方行為，即有行賄及收賄，缺一不可。本件雖有甲○○確送出500萬元之支票欲行賄，然上開支票之收受者為巳○○，該巳○○收到後，除面額300萬元自行存入其姊陳鳳珠帳戶領取外，餘200萬元支票則轉交丙○○，由丙○○存入其司機曾東茂之帳戶領取。雖甲○○送出之支票經巳○○、丙○○領取，然該二人領取後是否將現款轉交被告乙○○？或存入被告或其親人之帳戶？究竟該500萬賄款以如何之方式交付被告，或被告因此而受有相當於500萬元之利益？以及巳○○是否已與被告達成賄款500萬元換取午○○羈押期滿二個月時即停止羈押，並將甲○○不起訴處分？此部分為被告是否收受賄賂之關鍵，惟此部分公訴人均未能提出證據證明。復查無被告與巳○○於何時何處達成上開條件之協議，及被告或其親人有收受該500萬元之情事，自難認被告收受該500萬元之賄賂。
六、至被告於承辦申○○遭槍擊殺人未遂案件，固於該案被告午○○羈押期滿二個月時停止羈押。惟依刑事訴訟法第108條之規定，須以被告有繼續羈押之必要，方得延長羈押期問。被告依其職權認定被告無繼續羈押之必要而為停止羈押之處分，就此處分尚難認有何違法不當，且核無其他積極證據得認被告明知甲○○與巳○○等人達成午○○僅羈押二個月之協議。
七、被告承辦申○○被槍擊案時，就共同被告甲○○與午○○共同開槍部分，被害人未○○及證人王雙喜於被告乙○○承辦之前述槍擊案件之首次警訊中，均指證係甲○○指示午○○拿槍下來開等語(見91南市警一刑39卷㈡第22、38頁)。而甲○○、張璜全則否認涉案，甲○○辯稱係未○○與午○○口角，午○○掏槍，申○○要搶槍，午○○先對申○○開槍後，再對未○○開槍，伊則叫人將他們送醫等語(見91南市警一刑39卷㈡第3至5頁)。惟依該案卷附警訊筆錄所示，警方復就該等被害人及證人重新再次詢問全部案情，其中就證人王雙喜部分，甚且共詢問七次，而重新詢問之結果，該等被害人及證人均全面翻供，並做出有利共同被告甲○○之證述。而再就相關證人就案情內容重行製作筆錄係經被告乙○○去電交代辦理乙情，業據證人 王景興 證述明確（見原審卷㈦第153至156頁），亦有卷附之檢察官交辦紀錄簿影本附卷可稽（見93他48號卷㈢第120頁），該交辦事項中，要求查明被害人及證人王雙喜指認槍械與午○○所交付槍械是否相同，以及相關在場之人何時到場，為何到場，有無關上門等細節。而後相關證人申○○、未○○、王雙喜、張殿基、陳坤成、陳坤厚、 方烽瑞 於則均翻供未指認甲○○涉案，復以查無其他積極證據得認甲○○有參與殺人未遂之犯行，自不得僅憑警訊筆錄初始未○○、王雙喜不利於甲○○之供述而認其有犯罪嫌疑，並認渠等所述反覆，互相矛盾，與其他證人之證詞不相符合，而對被告甲○○為不起訴處分，或容有未盡其偵查職責，但就該案當時之證據資料而言，甲○○之犯罪證據確有可疑之處，被告未詳盡調查即為不起訴處分，雖有疏失，但尚難遽認被告明知甲○○犯罪而濫權不予起訴。
八、
㈠、又譚朝輝於原審交互話問中證稱：【（辯護人問：何人聯絡申○○到你的店？）應該是巳○○聯絡的。】、【（辯護人問：巳○○自己打電話聯絡申○○？）是巳○○要我打電話給申○○。】、【（檢察官問：請審判長提示93他字第48號卷㈢第57頁之93年5月24日譚朝輝之偵訊筆錄，當時回答是否實在《提示並告以要旨》？）（證人當庭閱覽筆錄）應該是巳○○叫我聯絡甲○○、申○○，都是我打的電話，不是被告乙○○聯絡的。】、【（檢察官問：你那時候還是現在記得比較清楚？）印象中是申○○先來，甲○○還沒有來，巳○○說他怎麼還沒有來，我才去打電話叫甲○○來。】、【（檢察官問：請審判長提示93他字第48號卷㈢第102頁之93年7月20日譚朝輝之偵訊筆錄，當時93年5月24日筆錄記載是「被告乙○○打的」，93年7月20日的筆錄又回答「不確定」，究竟情形如何《提示並告以要旨》？）（證人當庭閱覽筆錄）確定是我打的。】、【（檢察官問：當天被告乙○○何時到店裡？）應該是之後，巳○○先到的。】、【（檢察官問：後來他們來之後，他們到後面房間講事情，講事情的期間，你和被告乙○○有在一起嗎？）應該有在店的前面。】、【（檢察官問：被告乙○○常去你檳榔攤嗎？）那時候常去。】等語（見原審卷㈦第163至165頁）。
㈡、申○○於原審證述：【（辯護人問：為何去 祝好 檳榔攤？）阿輝（譚朝輝）跟我說有一個嘉義的朋友武龍要「接」（台語）我。】、【（辯護人問：他接洽你為了何事？叫我出庭作證替甲○○說話。】、【（辯護人問：當天你在祝好檳榔攤有看到哪些人？）譚朝輝、巳○○、甲○○、還有被告乙○○在那邊打魔術方塊。】、【（辯護人問：一開始你在祝好檳榔攤，和在場的何人說話？）巳○○、甲○○，我們三人在一旁說話。】、【（辯護人問：你和巳○○談話時，被告乙○○在做什麼？）我沒有注意看，他沒有和我們在一起。】、【（辯護人問：甲○○、巳○○和你談話結束後，你們三人當時如何離開祝好檳榔攤？）他們說要替甲○○說話，我不回答他們，他們就一直拜託，後來他們就說要先走。】、【（辯護人問：巳○○、甲○○離開後，你和被告乙○○有無互動？）我和他很早就認識，他說「老兄弟了」，並問我說你們那個案件結束了，甲○○到底有沒有叫人開槍，我說有。】、【（辯護人問：當天的談話內容就是這樣？）是的。】等語（見原審卷㈦第201、202頁）。
㈢、互核該二人所證述，係巳○○請譚朝輝邀約甲○○、申○○等會面，被告雖亦同在祝好檳榔攤內，但未參與商議討論如何要申○○袒護甲○○。嗣巳○○、甲○○先行離開，被告猶問申○○：甲○○到底有沒有叫甲○○開槍等語，申○○始答稱【有】。足認被告於斯時對甲○○確否唆使午○○開槍之事實仍存疑。否則被告若明知其事，何必再於事後仍詢問申○○實情為何！
九、由上開相關證據勾稽，本件被告之偵查作為雖有可議之處，難免瓜田李下之嫌，但查無任何證據足證被告有收受甲○○請巳○○轉交之500萬元賄款，該賄款之流向復無法證明有流入被告或其妻之帳戶，就此部分檢察官並未能提出相當之證據以資證明。按有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，須有其他必要之補強證據，以排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判主義原則。本件既無法查證屬實者，自應依法為被告有利即無罪之認定。
十、原審以前揭相關之間接證據推論認定被告觸犯收受賄賂暨濫權未予追訴罪，予以論罪科刑。然按本件依上開證據並未能足使本院認定被告確有收受該500萬元無疑，及被告明知甲○○為犯殺人未遂罪之人，而無故不使其受追訴罪。被告上訴否認犯罪，求為撤銷原判決改判無罪，依前所述，為有理由，自應由本院撤銷原判決，為被告無罪之諭知。
丙、丙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：嘉義地檢署87年度他字第35號侏羅紀電動遊樂場涉嫌賭博案（被告為丙○○、巳○○），於87年2月2日分案由時任檢察官之乙○○承辦，該案乙○○於87年7月28日以「憲兵隊探訪回報該店以洗分換卡兌現金之方式賭博財物，正由曾主任檢察官銘芳縝密偵辦中」為由先予簽結該案，而未主動追訴丙○○之賭博犯行，嗣又持續以簽發其妻之支票或持客票向丙○○調用現金。迄至88年初之某日，丙○○因害怕乙○○繼續拿一些無法兌現的客票（俗稱芭樂票）向他週轉現金，乃與乙○○相約在嘉義市巴登咖啡廳見面，並將約250萬元提示未獲兌現之客票退還給乙○○，乙○○基於對於違背職務行為要求不正利益之犯意，竟假藉最近手頭比較緊無法償還該等支票債務為由，變相要求丙○○同意免除債務，丙○○明知乙○○並無償還之意思，且因乙○○具有嘉義地檢署檢察官之身分，曾為其不起訴處分（應係簽結）87年度他字第35號侏羅紀電玩店賭博案，乃出於變相回饋之意，實則係交付不正利益之意，並恐其利用職務找其麻煩，因此同意乙○○之變相要求，而免除該等約250萬元之票據債務，因認丙○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之對於第2條人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪。
二、訊據被告丙○○否認有交付不正利益情事，辯稱：
㈠、被告與乙○○自83年起即有金錢借貸往來，至91、92年間，乙○○多次持黃秀琴之支票向被告商借同額現金，因乙○○有陸續還錢，被告不忍拒絕，被告無行賄之意圖與必要，否則不會於結束侏羅紀後仍借錢予乙○○，金額高達上千萬元。
㈡、⒈84年間，乙○○持續持票向被告調借現金，被告先後於84
年6月1日(匯134萬5千元)、84年8月7日（匯150萬元）、84年11月7日（匯50萬元）、85年1月19日（匯30萬元）至黃秀琴帳戶。
⒉乙○○於87年2月2日接辦87他字第35號賭博案，旋於87年
2月3日簽署進行單，指派市警局刑警隊至現場搜索，市警局分別搜索2次，均回報未發現涉及賭博情事（回報單附於原審卷㈠第210至211頁），嗣乙○○於87年3月17日親自率同書記官賴裕穎至現場勘驗，並於87年5月19日簽署辦案進行單，請嘉義縣憲兵隊憲調組派人於87年5月21日至辦公室協助查案。嗣於87年7月28日以該案已由同署曾主任檢察官縝密偵辦中，先予簽結(見嘉義地檢93他569卷第61頁、第62頁反面、第64至65頁)。
⒊【88年初】返還乙○○交付無法兌現之客票，總計約200至300萬元，當時乙○○表明會慢慢償還。
⒋嗣後乙○○因周轉不靈，又持其太太黃秀琴之支票向被告
借款100萬元，被告無法拒絕，始表明先前所欠債款亦須分期償還，故同意於88年4月6日再借出現金100萬元，乙○○當時所交付由其太太黃秀琴所簽發之同額支票，如期於88年5月7日兌現，隨後仍有2、3次之小額借款，惟乙○○有遵守諾言，將先前所欠之債款分期清償，故其交付太太黃秀琴所簽發之支票陸續兌現：88年6月1日（兌現票款100萬元）、88年2月27日（兌現票款200萬元）、88年12月1日（兌現票款90萬元）（明細資料於原審卷㈠第212至216頁），迄至91年、92年間，雙方仍有幾次之金錢借貸往來。
⒌被告在外經商交友，一向兼持以和為貴之原則，乙○○既
然有陸續還錢，被告於理於情，均不忍加以拒絕，被告絕無行賄之意圖與必要，否則不會於結束電子遊藝場之營業後，仍再同意借錢。
⒍被告與乙○○間之資金往來純屬單純借貸，並未涉及任何對價關係。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（92年台上字第128號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（76年台上字第4986號判例）。
四、公訴人所指被告丙○○涉犯行賄罪之證據如下（相關證據之證據能力認定詳後附表六所示）：
㈠、物證：⒈被告丙○○自前嘉義市第二信用合作社總社，依序於84年
6月1日、84年8月7日、84年11月7日、85年1月19日，分別匯款134萬5千元、150萬元、50萬元、30萬元至共同被告乙○○之配偶黃秀琴於臺南區中小企業銀行中華分行帳號0000000000000支票存款戶之匯款憑證影本4張（見嘉縣調查站卷第20、21頁）。
⒉案外人陳智文（係被告丙○○之司機）88年4月6日自玉山
銀行嘉義分行匯款100萬元入共同被告乙○○之配偶即黃秀琴於臺南區中小企業銀行中華分行帳號0000000000000支票存款戶之匯入傳票及匯款申請書均影本各1張（見嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗㈠第77頁）。⒊案外人陳智文（係被告丙○○之司機）88年5月7日自玉山
銀行嘉義分行兌領共同被告乙○○之配偶即黃秀琴支票100萬元之交易明細表影本（見嘉義地檢署93年偵字第2540號卷宗第157頁）。
⒋共同被告乙○○之配偶黃秀琴於臺南區中小企業銀行中華
分行帳號0000000000000支票存款戶之88年之資金往來紀錄影本（見嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗第78頁）。
㈡、證人即共同被告乙○○之配偶黃秀琴於檢察官訊問時具結證稱：對丙○○沒有印象，不認識陳智文，是台南區中小企銀中華分行691之3帳戶所有人，只是家庭主婦，該帳戶內款項之實際情形伊不清楚，詳情要問我先生比較清楚等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第139至141頁）。
㈢、證據文書：查證人洪文雄於83年5月迄6月間，受僱於案外人陳盈坤（係丙○○之弟）在嘉義市○○路○○○號及582號所經營之侏儸紀電動賭博性遊藝場為開分員，因而遭嘉義地院判處共同常業賭博罪有期徒刑伍月在案，此有嘉義地檢署83年度偵字第2002號起訴書影本及嘉義地院83年度易字第1157號判決影本各一件在卷可稽（分見嘉義地檢93他569卷㈠第46、47頁及第48至50頁）。
㈣、又查證人洪文雄於檢察官偵查中證稱：我認識丙○○，他是我的表妹夫，我曾於83年至87年間在侏儸紀遊藝場內擔任開分員及管理之工作，侏儸紀之實際負責人是丙○○，我知道他是老闆，因為薪水都是他到店內發的，確有上開被判處賭博罪刑之事等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第45至47頁）。
㈤、查證人即被告丙○○之妻妹陳素滿於檢察官偵查中結證稱：丙○○是我的姊夫，我曾於83年間至84年底在嘉義市○○路○○○號侏儸紀遊藝場內工作，幫忙核對帳目，丙○○是老闆，他叫我去核對帳目，每月給我二萬多元等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第92至94頁）。
㈥、證據文書：查證人黃福明曾於87年6月15日起至同年8月14日止，受僱在嘉義市○○路○○○號、578之1號侏儸紀電動機具賭博店為開分員，因而遭嘉義地院判處共同常業賭博罪七月徒刑在案，此有嘉義地檢87年度偵字第4910號起訴書影本及嘉義地院87年度易字第1270號判決影本在卷可稽（分見嘉義地檢93他569號卷㈠第66至69頁、原審卷㈣第210至214頁）。
㈦、通訊監察書及監聽內容：查證人洪文雄於92年8月9日以0000000000號手機與他人於電話應答中；證人黃福明於92年7月10日、7月23日以0000000000號手機與被告丙○○於電話應答中，或提及被告丙○○關於電子遊戲場之事，店名登記為酷斯拉電子遊戲場；或提及遊戲場如何經營、台子功能、市場如何、決定權在阿助手上、中古機台、新機台價格如何等，此有通訊監察書影本及監聽錄音譯文在卷可稽（譯文見嘉義地檢93他569號卷㈠第52頁背面、第53至55頁；監察書見原審卷㈣第209頁），足見被告丙○○迄至92年間所從事者仍係關於電動賭博店之行業。
㈧、證據文書：查侏儸紀電子遊藝場固曾於88年8月18日變更名稱為酷斯拉電子遊藝場，負責人由侯柯任變更為柯富；酷斯拉遊藝場固分別於90年1月5日變更負責人為鄭碧川，於90年6月17日變更負責人為吳文雄，但「侏儸紀」及「酷斯拉」之營利事業所在地址均同為嘉義市○○路○○○號、578之1號一樓、二樓，此有嘉義市政府營利事業統一發證變更登記申請書影本五件在卷可稽（見嘉義地檢93他59號卷㈠第73至75頁），足見該電玩店固然店名、負責人有所更異，但實際上仍在同一地點繼續營業。
㈨、證人即被告丙○○之妻陳素月於檢察官偵查中結證稱：與丙○○係夫妻關係，83年起他出資在嘉義市火車站對面經營侏儸紀賭博性電玩，由他弟弟經營，他是實際負責人，83、84年間曾遭警方查獲，歇業二、三年，直到87年起又再經營，87年間侏儸紀登記負責人是侯柯任，但實際負責人是我先生等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第92至94頁）。
㈩、證人陳智文於93年4月28日檢察官偵查中結證稱：現在受僱於丙○○，自88年初起擔任丙○○之私人司機並協助處理雜務，丙○○是侏儸紀之幕後老闆，洪文雄、黃福明、侯柯任均為侏儸紀之員工，並受僱於丙○○，侏儸紀後來有更名為酷斯拉，有跟丙○○去過侏儸紀，但我跟他去時，該址已更名為酷斯拉，88年4月6日我曾匯款100萬元至黃秀琴帳戶，是老闆丙○○指示我匯的，我於玉山銀行嘉義分行開設之帳戶均由丙○○使用，當天是丙○○叫我轉帳至上開帳戶等語（見嘉義地檢93偵2540號卷第64、65頁）。
、被告丙○○之供述：於93年4月28日、93年6月11日、93年8月18日檢察官偵訊時供稱：承認為侏儸紀電子遊藝場之實際負責人，僱用陳坤成、洪文雄、侯柯任、黃福明掛名及現場管理。認識乙○○，乙○○知悉我係侏儸紀電子遊藝場之實際負責人，該遊藝場有經營賭博性電玩，乙○○數次向我表示有人注意我經營之電子遊藝場，明確的一次時間在87年4月份（87年他字第35號案件在87年2月2日分案）。乙○○自82、83年起即每隔數月向我調取數十萬至數百萬元之資金，以其妻黃秀琴或其他人之支票向我調用，黃秀琴之支票多兌現，客票則多退票。約250萬元經提示而未兌現之客票於88年初全部退還給乙○○，乙○○並表示可否暫時不要催討，我表示說不還不要緊，但不要再借。我知道乙○○於87年3月間有針對侏儸紀電玩店是否從事賭博行為訊問侯柯任，事後侯柯任有跟我報告，所以我知道乙○○承辦侏儸紀電玩賭博案。事後乙○○並未歸還該250萬元等語（依訊問時間先後，各該次筆錄分見嘉義地檢93年偵字第2540號卷第79至87頁；第153至156頁；台南地檢93年偵字第7149號卷第25至27頁）
、證據文書（即87年他字第35號卷影本，此卷影本全部附於嘉義地檢93年他字第569號卷㈠第56至65頁）：
查87年他字第35號卷內附之嘉義地檢署受理貪污瀆職案檢舉電話、傳真機紀錄表上已由受話人政風室主任李輔人記載檢舉內容及被檢舉人為幕後老闆丙○○；而該87年他字第35號之分案時間為87年2月2日，而共同被告乙○○當時以承辦檢察官身分簽結此他字案之時間為87年7月28日，該簽結文之主要內容略為：…幕後老闆係「丙○○」、「陳武雄」，…本件經請市警局刑警隊派員於87年2月6日至右址搜索結果，未發現有人涉嫌犯罪之證據，有搜索報告書一紙存卷可憑。
又經職於87年3月17日至右址搜索，亦未發現有人在賭博。
再訊之該遊藝場負責人侯柯任及在場之客人分別供稱：該遊藝場所擺設者均屬經檢驗合格之機台，並無任何賭博行為，亦不認識「丙○○」、「巳○○」。復經職請嘉義憲兵隊派員自87年5月22日起至右址探訪，適曾主任檢察官於數日後亦請該憲兵隊派員至右址探訪，經探訪者回報稱：該店係以洗分換卡兌現金之方式，賭博財物；有現場略圖影本一紙存卷可按。該案正由曾主任檢察官銘芳負責縝密偵辦中，故本件擬先予簽結等語，有該案卷卷首、紀錄表及簽等影本可考。
、茲綜合比對勾稽上開㈠至所查各項證據之結果可知：⒈83年起被告丙○○已是侏儸紀賭博電玩店之幕後實際操控老闆。
⒉82、83年起至88年5月間止，被告丙○○和共同被告乙○○之間金錢往來極為頻繁，且多是後者向前者借貸。
⒊87年2月2日該87年他字第35號侏儸紀賭博案分案由共同被告乙○○承辦。
⒋87年7月28日共同被告乙○○簽結該他字案。
⒌88年初被告丙○○將系爭約250萬元客票返還共同被告乙○○，免除債務。
⒍迄至90年、92年間被告丙○○仍在同一地址以酷斯拉店名從事電動賭博事業。
⒎迄至93年間止，共同被告乙○○仍未清償該約250萬元債務。
五、
㈠、依前揭公訴人所舉證據，雖可證明被告丙○○為侏儸紀、酷斯拉遊藝場之幕後操控老闆，87年2月2日該87年他字第35號侏儸紀賭博案分案由共同被告乙○○承辦。87年7月28日共同被告乙○○簽結該他字案。然乙○○簽結該案之主要內容略為：【…幕後老闆係「丙○○」、「陳武雄」，…本件經請市警局刑警隊派員於87年2月6日至右址搜索結果，未發現有人涉嫌犯罪之證據，有搜索報告書一紙存卷可憑。又經職於87年3月17日至右址搜索，亦未發現有人在賭博。再訊之該遊藝場負責人侯柯任及在場之客人分別供稱：該遊藝場所擺設者均屬經檢驗合格之機台，並無任何賭博行為，亦不認識「丙○○」、「巳○○」。復經職請嘉義憲兵隊派員自87年5月22日起至右址探訪，適曾主任檢察官於數日後亦請該憲兵隊派員至右址探訪，經探訪者回報稱：該店係以洗分換卡兌現金之方式，賭博財物；有現場略圖影本一紙存卷可按。《該案正由曾主任檢察官銘芳負責縝密偵辦中》，故本件擬先予簽結】等語，並且足證於該簽內被告乙○○親自書寫提及「丙○○」二次，凡此有該案卷卷首、紀錄表及簽等影本可考。其循內部行政程序以該案【正由曾主任檢察官銘芳負責縝密偵辦中】而簽結，該簽呈亦經主任檢察官、檢察長蓋章核可。並無違反規定或袒護之處，而依一般慣例，如接辦之案件已他人正承辦中，則多有後案併前案之辦案方式，是此部分尚難認 宋儀 有何循私丙○○之處。
㈡、查該侏儸紀遊藝場賭博案業經 趙中岳 檢察官於87年10月7日起訴候課任等20人，並無被告丙○○，有偵查卷及起訴書可佐。該賭博案業經臺灣嘉義地方法院（87年易1270號）及本院（88年上易885號）判刑確定。
㈢、且按：⒈本件共同被告乙○○係自82、83年間起即與被告丙○○有
金錢借貸關係。期間直至88年12月1日仍有被告乙○○之妻所開立支付予丙○○之支票90萬元兌現紀錄（見原審卷㈠第215、216頁）。
⒉再就簽結該87年他字第35號案卷之日期為87年7月28日，
丙○○返還其客票之時間為88年初，相差幾近半年之久，如有不法勾結何能拖延如此長久之時間？且丙○○返還被退之客票，係要求被告不要再借款，乃因恐再續借而有不能清償情事，難認係被告簽結該87年他字第35號案卷之對價。否則，何以88年4月6日被告丙○○仍囑其司機陳智文匯款100萬入乙○○妻黃秀琴之帳戶，而黃秀琴所開立88年5月7日之發票日之支票亦於該日由陳智文兌領（見嘉義地檢署93年偵字第2540號卷宗第157頁、嘉義地檢署93年度他字第569號卷宗第78頁）。顯見，乙○○與被告丙○○間之借貸關係仍一直持續。而如丙○○欲行賄，則將黃秀琴之支票返還即可，何須返還無法兌現之客票？⒊按丙○○所述返還客票之目的係擔心乙○○持續借款，恐
不勝負荷，故返還未能兌領之客票希望乙○○往後不再借款，以該侏儸紀遊藝場涉賭案乙○○簽結之時間為87年7月28日；趙中岳檢察官起訴時間為87年10月7日，被告丙○○並未被起訴。以一般常情，如欲行賄必先談好確定之金額或利益，且通常均在所囑託之案件壑妥之前，先行交付，雖亦有事成之後再予答謝之情況，但決不至於拖延達6個月之久，且係將先前借款未兌現之客票返還，且於返還時雙方又未談及係為答謝之前簽結之舉，蓋該案雖係簽結，但乃因有他檢察官承辦中，並非因此即已銷案，而該案確亦於簽結後之二個多月經檢察官趟中岳起訴相關被告等達20人，惟並無被告丙○○，顯見當時被告丙○○並未列為犯罪嫌疑人。
⒋共同被告乙○○經檢察官起訴違背職務收受不正利益罪部
分亦經本院認犯罪不能證明，而為無罪之諭知。從而本件既乏證據證明乙○○與被告丙○○間就返還該未能兌領之客票，彼此間與乙○○之簽結有對價關係，故被告丙○○所涉行賄罪犯行尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
六、原審本於相關間接證據，基於推理作用，認被告丙○○返還客票係犯行賄罪，而予以論罪科刑。然本院認上開返還客票之行為與乙○○之簽結侏儸紀遊藝場難認有對價關係，原判決容有未妥。被告上訴否認行賄，求為無罪判決洵有理由。自應由本院將原判決撤銷，改諭知無罪。
丁、被告甲○○共同殺人未遂暨變造國民身分證部分：
壹、共同殺人未遂部分：
一、程序方面：被告之辯護人主張：
㈠、午○○、申○○、未○○、張殿基、王雙喜、陳坤厚、陳坤成、 蔡政宗 、張璜全等人於警詢中之陳述，為審判外陳述，無證據能力(見本院卷㈧第28頁)。
㈡、午○○之93年4月28日、93年2月3日、93年5月18日之偵訊筆錄，午○○實質上為本案共同被告，於偵查中雖經具結，然未經交互詰問程序（大法官釋字582號）無證據能力(見本院卷㈧第51頁)，然按：證人午○○在偵查中之證述有具結，依法有證據能力。
㈢、餘就本案相關之人證、物證及書證等均同意有證據能力（相關證據之證據能力認定詳後附表七所示）。
二、實體方面：
㈠、被告甲○○及其辯護人辯稱：⒈申○○部分，被告否認有教唆殺人致死的犯意。
⒉順昌當舖係被告之事業，於該處殺人，必影響營業，被告無於該處殺人之理。
⒊被告飲酒甚多，縱有言及「打乎死」，如無殺人之意，亦不能論以殺人罪責。
⒋當日在場人多，被告如有「全部的人都不可以讓他們上去，都把我打死」之言，亦係酒後示威之意。
⒌案發當日，申○○已與被告達成協議，由張璜全再支付50
萬元，惟謝玉換應將票據返還，故雙方已無糾紛存在。未○○陪謝玉換前來時，被告見未○○，心生不悅，但無殺人必要。
⒍無證據證明被告教唆午○○開槍殺人。
⒎被告恐午○○殺人，曾試圖阻止並搶槍，惟因申○○亦上前奪槍，混亂中午○○即開槍。
⒏事發後，被告囑人將被害人送醫救治，如欲殺人，何須送醫等語。
惟查：
㈡、書證方面：⒈內政部警政署刑事警察局91年3月8日刑鑑字第0910034706
號鑑定書影本一份（見原審卷㈥第316、317頁；影印自台南地檢91年偵字第2125號卷第39、40頁）。此項鑑定書業已證明被告甲○○之共犯即午○○持以槍殺被害人申○○未遂之表一編號三之槍枝，機械性能良好，可裝填擊發口徑9ｍｍ制式子彈，確係具有殺傷力。
⒉內政部警政署刑事警察局91年4月18日刑鑑字第091008707
6號鑑定書影本一份（見原審㈥第320頁；影印自台南地檢91年偵字第2125號卷第84頁）。此項鑑定書業已證明如事實表一編號3所示具有殺傷力之槍枝，確係被告甲○○之共犯即午○○持以槍殺被害人申○○未遂之槍枝，亦即得以證明被告甲○○共同殺人未遂之犯罪行為。
⒊被害人申○○之奇美醫院診斷證明書影本一份（見原審卷
㈥第319頁背面；影印自台南地檢91年偵字第2125號卷第59頁）。此項診斷證明書用以證明被害人申○○係於91年2月3日住院，並於同年3月15日、12月3日進行腹部手術，確係受有腰椎、腹腔子彈貫穿傷。
⒋被害人申○○之奇美醫院病情摘要表影本一份，摘要內容
為：病患於91年2月2日23時45分至本院急診求治，主訴被子彈打傷，右上腹及右腰部有壹公分圓形傷口，診斷⑴肝損傷，疑腸繫膜損傷⑵右後腹腔出血⑶右腰椎橫突骨折併神經損傷⑷低血溶性休克，病患當時生命跡象不穩定，有生命危險可能（見原審卷㈥第273頁；影印自原審92年訴字第235號被告午○○殺人未遂案卷第176頁）。此項病情摘要業已證明當時被害人申○○因被槍擊受傷嚴重，確有生命之危險，足證被告甲○○和共犯午○○當時開槍之際確有奪人生命之殺人犯意。
㈢、證人之證述：⒈⑴證人即共犯午○○於94年3月16日於其93上訴字第68號
本院審理中以被告身分供稱：是甲○○指示我開槍，共開四槍，向申○○開二槍、向未○○開二槍，槍枝是甲○○的，以前說槍是 阿龍 的是甲○○指示這麼說的，槍枝是甲○○在東方巨人被警察查到子彈後，才拿去放在伊那裡的等語（見原審卷㈥第308至309頁、第311頁；影印自本院93年上訴字第68號卷第252至254頁、258頁）。
⑵證人即共犯午○○在本院93年上訴字第68號殺人未遂案
以被告之身分，於93年8月11日該院審理時供稱：是甲○○指示我開槍的，我以前在原審、準備程序中說的都非事實，以前我說的那些都是為了掩護甲○○的等語（見原審卷㈥第302頁；影印自本院93年上訴字第68號卷第185、186頁）⑶證人午○○於93年5月18日檢察官偵查中結證稱：一分
局到我家中查獲的3支槍是東方巨人被查獲89顆子彈及
40、90手槍各1支後，甲○○把他剩的8支槍拿到伊家中交予伊，但後來甲○○陸續有拿走，只剩下3支槍等語（見原審卷㈥第270頁；影印自台南地檢93年他字第48號卷㈢第45頁）。
⑷證人即共犯午○○於93年4月28日檢察官偵查中結證稱
：案發當日，伊將槍拿到樓下，但被甲○○拿去，申○○見狀欲搶甲○○的槍，但沒搶到，又被甲○○用手肘打了一下，申○○就跑到地下室的樓梯間躲在那邊，當時伊有擋住甲○○，跟甲○○說這是店不要開槍，但甲○○對伊稱「你是沒有膽是不是，不敢開，我來開」，開完槍後與陳坤成先搬未○○上一樓後，再搬申○○上一樓去就醫等語（分見台南地檢93年他字第48號卷㈡第63至64頁、第67至68頁）。
⑸證人即共犯午○○於93年2月3日檢察官偵查中結證稱：
89年間甲○○曾找伊出面處理謝玉換（綽號仙姑、長腿姐）與張璜全之間的債務糾紛，張璜全欠謝玉換七百多萬元，謝玉換表示要張璜全二間店面，謝玉換再拿二百萬給張璜全，當天寫讓渡書予謝玉換，後張璜全將店過戶予謝玉換，然謝玉換卻未將張璜全調現的票及二百萬元交給張璜全，案發當天係甲○○叫伊到當舖，要解決謝玉換與張璜全之前揭債務，現場一樓有縣議員 余榮和 夫婦、申○○（綽號 三堂 ）、張殿基（綽號 長腳田 ）、未○○、洪坤龍、蔡宗政（綽號 師公 ）及綽號「鴨肉」等人。伊與張殿基係舊識，伊並將謝玉換與張璜全之前揭債務告知申○○，申○○即要未○○去載謝玉換到店內，申○○係謝玉換透過未○○找來的。未○○去載謝玉換時，伊與甲○○、申○○、張殿基、洪坤龍、蔡宗政、綽號「鴨肉」到地下室，另有陳坤厚（綽號公路）、陳坤成亦到地下室後。甲○○即大聲喊「鐵門關起來」，申○○即要離開地下室，甲○○跑到樓梯口阻擋他上樓，並對申○○說「讓你死」，甲○○並以手肘打申○○，並喊「 金鋼 ，去樓上拿槍」，伊即上樓拿槍到樓下，甲○○即把槍拿過去，並說「幹你娘，讓他死」，伊與洪坤龍即一起阻擋，甲○○對伊說「不然你開」，伊即接下槍，並對申○○、未○○的腳部各開一槍，甲○○一直說「呼死」（台語），當時因申○○欲上前搶槍而擊中他的腹部，開完槍後，就將申○○及未○○送上未○○的轎車等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈠第41至48頁）。
⑹再午○○於97年2月18日本院審理中亦證稱：【（辯護
人問：你為何會從地下室上樓去拿槍？）因為申○○說我們要給他一個交代，我聽了就很不爽；因為謝玉換本來就應該要拿錢出來，結果他反而過來要張璜全拿錢出來，所以我就不爽。】、【（辯護人問：拿槍的目的？）我是拿下來準備而已。】、【（辯護人問：準備作什麼？）準備有用到的時候再使用。】、【（辯護人問：
你拿槍到地下室時候，有沒有人去搶你的槍枝？）有的，申○○來搶我的槍枝。就是因為他搶我的槍枝時候走火了，我就乾脆開槍了。我應該總共有開四槍，其中一槍是走火的。】、【（辯護人問：走火的是哪一槍？）就是申○○來搶槍的第一槍。】、【（辯護人問：你射他何部位？為何會打到腹部？）我是針對他的腿部射擊，那是因為他在跑，又躲起來，所以才會打到他的腹部。】、【（辯護人問：你開第二槍時是否知道申○○已經受傷？）知道。】、【（辯護人問：你有無殺他的意思？）沒有，我本來就只有要教訓他而已。】、【（辯護人問：你在檢察官、原審作證時都說是你自己做的，但是在你自己的案件卻說是甲○○叫你開槍，為何會有這樣的轉變？）因為那時候心情不好；那本來就不是我的事情，後來卻都變成由我承擔，甲○○也沒有去安撫、處理我的家庭，所以我才會生氣去咬他。】、【（審判長問：甲○○有無叫你開槍？）他有叫我開槍，不過我並不是因為他叫我開槍，我才開槍的，那是申○○過來搶槍枝的時候槍枝走火，我才順勢繼續開槍。】、【（審判長問：開槍之後，你在嘉義地檢署偵訊時有無講過事後，武雄向甲○○、陳坤厚表示已經與乙○○談妥，要你出面承擔，代價是五百萬元，並會照顧你家大小等語有何意見《朗讀、提示筆錄並告以要旨》？）有的，我有這麼講過。】、【（審判長問：這些是否事實？）我是聽陳坤厚講的。】等語（見本院卷㈩第202至205頁）。
⒉⑴證人申○○於93年5月12日檢察官偵查中結證稱：91年2
月2日在順昌當舖一樓時，甲○○介紹午○○與伊認識，當時甲○○說他不滿未○○，說完等未○○到來，就到地下室泡茶。甲○○在地下室罵未○○關於利息之事，越說越生氣就突然喊「門給我拉下來，東西給我搬下來」，東西係指槍，有三支槍，午○○拿一支槍，伊欲搶午○○的槍，甲○○在現場就說「一個人都不要讓他們走」，並重覆說「要開槍、要開槍」達5、6次，午○○有猶豫，但甲○○堅持要開槍，是甲○○指示午○○開槍等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈢第37至39頁）。
⑵證人申○○於93年5月18日檢察官偵查中結證稱：案發
當時確實是甲○○叫午○○上樓拿槍並叫人拉下鐵門，於91年11月6日訊問時說「沒聽到」，是因為不想咬甲○○等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈢第48至50頁）。
⒊⑴證人未○○於93年4月23日在本院結證稱：伊被開槍那
天，午○○有拿槍，午○○對申○○開一槍，對我開二槍，而我中了一槍，係打向我之腳部，槍係銀色的，我和他沒有深仇大恨，他是打我的腳，應該沒有讓我死的意思等語（見原審卷㈥第293至295頁；取自本院93年上訴字第68號卷第293至296頁）。
⑵證人未○○於93年4月22日檢察官偵查中結證稱：當天
確係甲○○叫人把鐵門拉下來並叫人把槍拿出來等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈠第227頁）。
⑶證人未○○於93年4月20日檢察官偵查中結證稱：91年2
月2日晚上十點多左右由張殿基開車載申○○過去，直到11點40分左右，申○○打電話叫我去載謝玉換，順便把票帶到當舖去。我與王雙喜即開車到當舖，到時還不到12點，由陳坤成帶我與王雙喜一起至地下室，而謝玉換留在一樓。下去之後，甲○○與我講了一、二句話後，即大聲對樓上的人喊「把門拉下來，東西搬出來」，東西指的是槍，午○○即從樓上拿一支槍下來，即跟甲○○說「大仔，我來就好」，甲○○接著說「金剛，今天看你的表現」，甲○○又對申○○說「你是大的，我忍你很久了，我就先開你」，申○○要去搶槍，但被甲○○擋住，午○○就拿槍打申○○的頭，申○○被打之後就抱頭跑到樓梯下躲著，午○○就將槍管朝下，一槍打中申○○，接著甲○○又叫午○○對我開槍，午○○開了第一槍沒有打中我，第二槍瞄準我的腳開槍，中槍後，甲○○他們就上樓，王雙喜就送我與申○○就醫。
之前筆錄有前後不同之情況，係因當時李金約（綽號「金豹」）、綽號「黑豬」來向我帶話說「對方有要找人來說，叫我講話要保留，不要咬甲○○的部分」，代價是去年甲○○透過一位議員拿60萬元給我等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈠第221至224頁）。
⒋證人張殿基於93年4月2日檢察官偵查中結證稱：91年2月2
日到甲○○所經營位於中華東路之順昌當舖，伊係載申○○到當舖商談有關張璜全支票兌現的問題，到當舖時約晚上8、9點左右，到時有很多人，在一樓講約一個半鐘頭左右之後到地下室後，陳坤厚、陳坤成也一起到地下室。申○○叫未○○把張璜全的支票拿到當舖來，支票在謝玉換那裡，之後謝玉換有來當舖說票在保險櫃星期一再拿來就先離開了。未○○是和謝玉換及王雙喜一起來的，甲○○看到未○○後口氣開始變差，當時午○○還在樓梯沒下來，後來甲○○也對申○○惡言相向。不久後，甲○○就在地下室喊「鐵門把我拉下來」，之後有一些他們的小弟下來，甲○○在地下室喊「東西都把我搬出來，都給他們打死」，甲○○一直要上樓梯叫人把槍拿給他，午○○攔住甲○○說「大哥，我來就好了」，但甲○○一直要從午○○那拿槍，過了好幾分鐘，伊看到午○○拿槍打申○○的頭，並大罵「你幹嘛要搶我的槍」，申○○就躲到地下室樓梯口，這時午○○在樓梯間往地下開一槍，這槍已打中申○○，伊聽到開槍欲離開現場，但甲○○又說「都不要讓任何人走，全部打死他們」，午○○又往地上開第二槍，但沒打到人，午○○向甲○○表示伊係其朋友，請放過伊，陳坤厚、陳坤就把伊推到樓上，並叫人把鐵門打開讓伊離去，這時甲○○也上樓，伊等四人一起離去，伊記得午○○共開三槍，第三槍係伊上樓時，午○○向未○○開的等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈠第102至106頁）。
⒌⑴證人王雙喜於93年4月28日檢察官偵查中結證稱：91年2
月2日晚上11點半，有到甲○○所經營的順昌當舖，當時確實是甲○○叫人把門拉下來，東西搬出來。事後說謊係因未○○要求，午○○第一槍沒開中，甲○○有對午○○說「再給我開一槍」，開完槍後，伊先把未○○背到樓上，再與午○○、方瑞烽一起把申○○背上未○○開的車，由伊開車載申○○、未○○至醫院等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈡第111至112頁）。
⑵證人王雙喜於92年12月3日於本院審理午○○殺人未遂
案中結證稱：申○○、未○○遭槍擊時我在場，申○○、未○○均係遭午○○開槍，午○○總共開了3槍，午○○係射擊未○○腳部的位置等語（見原審卷㈥第277至281頁；取自本院93年上訴字第68號卷第194至201頁）。
⒍證人陳坤厚於93年4月28日檢察官偵查中結證稱：伊之綽
號係「公路」（台語），知道午○○於91年2月2日在甲○○的當舖開槍打傷申○○之事。當晚甲○○有喝酒，並有對大家喊「把門給我拉下來，東西給我搬出來」，喊完後，午○○才將槍拿出來，甲○○在現場說「金剛，今天看你的表現」，並對申○○說「你是大仔，我忍你很久了，我就先開你」，說完後，申○○即欲搶午○○的槍，但搶不到而去躲在樓梯，午○○開完第一槍後，甲○○說「全部的人都不可以讓他們走，都把我打死」（見台南地檢93年他字第48號卷㈡第66至71頁）。
⒎證人陳坤成於93年4月28日檢察官偵查中結證稱：91年2月
2日順昌當舖與華煜開發公司在丸山餐廳吃尾牙，期間甲○○聽到申○○說要處理謝玉換與張璜全債務的問題。尾牙後回到當舖，甲○○即聯絡申○○過來，申○○和張殿基一起過來，申○○到後就到地下室，伊與張殿基亦到地下室，甲○○也在地下室。談論後，申○○打電話叫未○○載謝玉換把票帶來當舖，未○○和謝玉換到後，未○○到地下室，謝玉換把伊叫上樓，伊即聽到地下室在吵架。
午○○向甲○○表示不要開槍，甲○○對午○○說「你是沒有膽是不是，不敢開，我來開」，而午○○開槍時，伊在地下室的樓梯，午○○開槍前，伊有聽到午○○說「你幹嘛搶我的槍」，午○○開了三槍等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈡第60至70頁）。
⒏證人蔡宗政於93年4月28日檢察官偵查中結證稱：「金剛
」就是午○○，案發當時申○○、未○○與甲○○發生口角，第二次衝突時聽到甲○○對午○○說去把東西拿下來，午○○拿槍下來後拿槍指著，申○○搶槍結果走火打到申○○，午○○又開了二槍打中未○○的腿，槍案發生時是甲○○在現場指揮等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈡第124頁）。
⒐證人張璜全於檢察官偵查中結證稱：開槍案的事主是甲○
○，午○○去承擔的，甲○○有說「給他們死」，午○○向甲○○表示不要開槍，但甲○○堅持要開，午○○才說「大仔，我來就好」。午○○開第一槍之後，甲○○繼續說「對方的人都不准給我走，全部給我打死他們」，午○○還跟甲○○說不要再開槍，但甲○○還是表示要開槍，午○○在現場要求甲○○不要對張殿基開槍等語（見台南地檢93年他字第48號卷㈡第143至144頁）。
㈣、被告甲○○於93年5月25日檢察官偵查中稱：伊自動請律師出去，願意接受訊問，91年2月2日伊在中華西路丸三餐廳吃尾牙，申○○打電話給伊，伊告知申○○等尾牙結束後到伊之順昌當舖談，係要處理張璜全的債務問題，伊回到店後，申○○與張殿基就到當舖，本來在一樓，但人越來越多就到地下室，之後張璜全、午○○陸續到來，午○○是伊叫來當證人，談張璜全將債務處理後，謝玉換未把票還給張璜全之事。談妥後，申○○即叫未○○與謝玉換把票拿來，未○○與謝玉換到後，氣氛有點僵。當時伊喝了酒，因之前已對申○○等人不舒服，為了嚇他們，就在地下室喊【把東西給我拿下來】，就是把槍拿下來。當時不是真的要對他們開槍，是午○○將槍拿到地下室，申○○要去搶槍，午○○才開槍，伊也要搶午○○的槍，確實有說【我來開好了】，但午○○說「大仔，我來開就好」（見台南地檢93年偵字第4636號卷第37至47頁）。另其辯護人亦陳述：伊到時確有問過甲○○所為之供述係出於自由意願，無受利誘脅迫等語（見同卷第47頁）。
㈤、茲經互核上開㈢⒈⑴⑵⑶⑷⑸⑹證人即共犯午○○之證述可知，證人即共犯午○○於槍殺申○○、未○○案發後，因受被告甲○○之要求承擔全部刑責，故其在警訊、偵查及法院第一審審理中所供：「槍枝、子彈是向綽號阿龍所購買」及「其因不滿申○○與未○○插手干涉謝玉換與張璜全二人間之債務，而槍殺申○○、未○○，在舉槍射殺前曾遭甲○○阻止」云云。均屬虛構不實；嗣因被告甲○○未履行其先前承諾由午○○承擔罪責之條件，證人即共犯午○○始在嗣後之偵查（93年他字第48號）及本院之審理（94年上更㈠字第358號、93年上訴字第68號）供出實情，是以證人即共犯午○○案發後初始所為迴護被告甲○○之供證，並不實在，而非可採。
㈥、查本案用以射擊殺害被害人申○○未遂之事實欄乙、壹表一編號三、四之槍彈，確係具有殺傷力，亦確係用以槍殺被害人申○○未遂之該槍彈，業已詳述如上㈡⒈⒉⒊⒋所示。雖證人即共犯午○○案發後之初曾辯稱：槍、彈係伊向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子購買而持有云云，惟查本件介入商談債務幫張璜全解決積欠第三人謝玉換之債務者係順昌當舖負責人即被告甲○○，因被告甲○○不滿申○○與未○○插手干涉謝玉換與張璜全2人間之債務，竟要求證人即共犯午○○持槍向被害人申○○、未○○2人開槍，致申○○、未○○等受槍傷倒地，嗣被告甲○○並要求證人即共犯午○○自行扛下刑責，且訛稱槍枝來自綽號「阿龍」之人等情，已如前述，足見證人即共犯午○○曾經供述槍枝來自「阿龍」之人即非事實，上開槍枝應係被告甲○○所有而寄藏於證人即共犯午○○之住處，已臻明確。
㈦、茲互核上開證人即被害人申○○、證人即被害人未○○、證人即共犯午○○、證人即在場者張殿基、王雙喜、陳坤厚、陳坤成、蔡宗政、張璜全之證詞可知，渠等皆一致供證係證人即共犯午○○持槍射擊被害人申○○及未○○等人。是以，持槍射擊者係證人即共犯午○○，已可認定；而且發生本案之緣由係順昌當舖負責人即被告甲○○幫其表弟張璜全解決積欠第三人謝玉換之債務，因被告甲○○不滿申○○與未○○插手干涉謝玉換與張璜全2人間之債務，乃要求證人即共犯午○○持槍向被害人申○○、未○○2人開槍，致申○○受如事實欄之槍傷倒地，亦臻明白，可以認定。
㈧、按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院81年度臺上字第5303號判決及82年度臺非字第141號判決可參。查證人即共犯午○○固曾證稱：是共開4槍，向申○○開2槍，向未○○開2槍云云（見上開㈡⒈⑴）。但查，本件之槍擊案導致被害人申○○、未○○因共犯午○○持槍射擊分別而受有腰椎、腹腔子彈貫穿傷及左脛骨開放性骨折、子彈穿刺之傷害等情，已如上述；且如表一編號三所示槍枝一枝之試射彈頭、殼，經與內政部警政署刑事警察局涉槍檔存資料比對結果，發現與91年2月5日刑鑑字第91103號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「申○○、未○○遭槍擊案」之彈殼1顆之彈底紋痕特徵及彈頭3顆之來復線紋特徵相吻合，認均係由該表一編號三之槍枝（管制編號：0000000000號）所擊發，有內政部警政署刑事警察局91年4月18日刑鑑字第0910087076號函文在卷可憑（見原審卷㈥第320頁；影印自台南地檢91年偵字第2215號卷第84頁）；又參諸多位證人即被害人或在場目擊者所證，如該證人即被害人未○○證稱：午○○對申○○開1槍，對我開2槍，而我中了1槍（見上開㈢⒊⑴⑶）；證人即目擊者張殿基證稱：午○○在樓梯間往地下開1槍，這槍已打中申○○，....午○○又往地上開2槍，....伊記得午○○共開3槍（見上開㈢⒋）；證人即目擊者王雙喜證稱：申○○、未○○遭槍擊時，我在場，申○○、未○○均係遭午○○開槍，午○○共開了3槍（見上開㈢⒌⑵）；證人即目擊者陳坤成證稱：午○○開了3槍（見上開㈢⒎）；證人即目擊者蔡宗政證稱：午○○拿槍下來後拿槍指著，申○○搶槍結果走火打到申○○，午○○又開了二槍打中未○○的腿（見上開㈢⒏），足見共犯午○○當時確實是持槍朝被害人申○○、未○○2人射擊3槍，並非射擊4槍，要足認定。至於被告甲○○於警訊時陳稱伊見午○○拔槍出來且大聲叫囂，馬上出面攔阻，防止滋事云云，核與事實不符，要無可採，自難遽為有利被告甲○○之證據。
㈨、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要之參考資料，最高法院20年非字第104號著有判例可參。查系爭用以射傷被害人申○○、未○○之事實欄乙、壹表一編號三、四之槍彈，確具有殺傷力，被害人申○○之傷勢斯時已達具有生命危險之嚴重程度，均如上開㈡⒈⒉⒊⒋所述。而證人即共犯午○○亦已因共同殺人未遂被判處有期徒刑陸年確定在案，有94年上更㈠字第358號判決在卷可佐。足證斯時開槍之際確係基於奪人生命之殺人犯意。詳言之，槍能殺人，為一般人所認識，而被告甲○○指示共犯午○○持槍行兇時，係在地下室之近距離向人體射擊，有可能戕害他人生命，應為一般人均可預見，詎被告甲○○竟授意共犯午○○朝被害人申○○等2人射擊，使之受有如前開事實所示之傷害，其後雖因及時送醫始未危及性命，但被告甲○○與共犯午○○於行為時對於此舉可能造成被害人死亡之結果應有所預見並有意使其發生；且被害人申○○於91年2月2日晚11時45分許到奇美醫院急診時生命跡象不穩定，有生命危險等情，亦有奇美醫院出具之病情摘要一紙在卷足憑。是被告甲○○與共犯午○○具有殺人之犯意，洵堪認定，雖申○○嗣經急救，幸未死亡，仍應負殺人未遂之刑責。
㈩、查本件係因被告甲○○與張璜全為表兄弟關係，才透過甲○○聯絡張璜全商談處理債務問題，甲○○並邀約未○○等人前往其所開設之順昌當舖見面商談債務等情，足見被告甲○○應係本件處理債務糾紛之核心人物；而且是肇因於被告甲○○不滿被害人未○○等人插手謝玉換與其表弟張璜全兩人間之債務，始授意其手下（小弟）即共犯午○○持槍射擊被害人。茲再詳稽上開各證人所證可知，於共犯午○○開槍射擊之際，被告甲○○尚能清楚喝令：「你（指午○○）是沒有膽是不是，我來開，讓你死（指申○○）」，「把鐵門拉下來」，重覆說「要開槍，要開槍」，「不要讓他們走」，「東西（槍）拿出來」，「金剛（指午○○）今天看你的表現」，「你是大的，我忍你很久了，我就先開你（指申○○）」，「再給我開一槍」等語；被告甲○○並且供承當時確實有說：「我來開好了」，可見被告甲○○雖有喝酒，然於共犯午○○開槍之際，其意識甚為清楚，行為能力仍屬正常，並無精神障礙之情事，而其接續為上開之喝令行為，足證其殺人之犯意至為明顯，已經表現無遺；益證持槍射擊被害人者固係共犯午○○，但其爭執源頭，係被告甲○○為表親處理債務，堅決執意對被害人開槍者係被告甲○○，而且確係基於殺人之故意，被告甲○○授意共犯午○○開槍之時，係以自己共同殺人之意思，由共犯午○○實施殺人犯罪之行為，以共犯午○○之殺人行為遂行自己殺人犯罪之意思，被告甲○○自應對於全部行為所生之結果即殺人未遂，負其責任。是以，被告甲○○係本諸共同殺人之犯意而屬於共謀共同正犯，要足認定。
、綜上所述，被告甲○○所辯無殺人之故意云云，核屬避重就輕之詞，不足採信。本案事證已甚明確，被告甲○○殺人未遂之犯行堪以認定，自應依法論科。
、新舊法適用說明：按95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。
⒈【刑法第25條、第26條「未遂犯」修正之法律適用】：
刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法第25條第1項、第26條前段，立法體例不妥，刑法95年7月1日修正施行，將刑法第26條前段規定，改列刑法第25條第2項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，依前揭說明，非屬法律變更，自無庸為新舊法比較，而應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、95年台上字第6159號判決參照）。
⒉【刑法第28條「共同正犯」定義修正之法律適用】：
修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第28條（最高法院95年台上字第5599、5669號、96年台上字第829號判決參照）。
、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。其與午○○之間，有犯意聯絡，推由午○○實施殺人行為，為共謀共同正犯。本件被害人申○○未發生死亡之結果，為未遂犯；被告甲○○應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
貳、被告甲○○變造國民身分證部分：
一、訊據被告甲○○就此部分業於本院準備程序及審理中坦承不諱。經查：
⒈此部分之犯罪事實有被害人王仁宏於民國91年3月4日申請
補發國民身分證申請書影本一件及台南縣佳里鎮戶政事務所93年4月13日南縣佳戶字第0930000739號函一件在卷可稽（見南檢93年他字第48號卷㈠第189至201頁）。
⒉且證人即共犯午○○亦於檢方具結證稱：甲○○帶我去嘉
義市，要求我去拍照，要拿我的相片去變造，之後我叫我弟弟拿相片給甲○○，之後他拿已變造好的王仁宏身分證給我逃避警方等語（見南檢93年他字第48號卷㈠第211至213頁）；嗣證人即共犯午○○因變造系爭王仁宏之國民身分證而被起訴，經原審以92年度訴字第235號審理時，亦坦承對被訴變造國民身分證部分無意見，此有該案92年12月3日之審判筆錄列印本在卷可憑（見南檢93年他字第48號卷㈠第9至37頁）；證人即該案被告午○○就該變造國民身分證部分並經判處有期徒刑4月在案，此亦有該92年度訴字第235號判決正本在卷為佐（見南檢93年他字第48號卷㈠第2至8頁）。
⒊而被告甲○○於偵查中並也自白有拿王仁宏之國民身分證
叫共犯午○○貼照片，讓應付警察躲閃之用（見甲○○於93年5月25日檢察官偵訊時之供詞，調查局9376號卷第10至18頁；筆錄後附辯護人稱「甲○○係出於自由意願陳述」）。
⒋茲互核上開書證，證人即共犯午○○之結證、判決正本所
載及被告甲○○自白之結果，在在足證被告甲○○確有共同變造被害人王仁宏之國民身分證交給共犯午○○，用以避警查緝，已堪認定。被告甲○○共同變造國民身分證之犯行，證據已明，應予依法論科。
二、核被告甲○○變造國民身分證之行為，自足生損害於戶政機關所發身分證之正確性及王仁宏，係犯刑法第212條之變造特種文書罪；其與共犯午○○有犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯。
參、原審以被告甲○○罪證明確，依法就共同殺人未遂及就變造特種文書罪予以論罪科刑固非無見。惟按：㈠沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（95年台上字第5271號判決參照）。原判決認扣案事實欄乙、壹表一編號3所示之槍枝固係本件用以殺人未遂之違禁物，但已於共犯午○○案執行沒收而不存在，此有台南地檢署94年執字第5364號扣押沒收物品處分命令影本在卷可稽（見原審卷㈥第126、128頁），故不予宣告沒收等語。與上開最高法院判決意旨，尚有未洽。㈡本件變造特種文書罪，被告之犯罪時間在96年4月24日以前，依96年7月4日公布之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定合於減刑條件，原判決未及依減刑條例減刑，容有未妥。被告上訴否認殺人未遂犯行，指摘原判決不當，應予撤銷改判云云，雖無理由。然原判決既有如上不妥之處，自應由本院將原判決甲○○殺人未遂及變造特種文書暨其所定執行刑予以撤銷改判。茲審酌被告甲○○介入處理表親債務肇生本案，處於主導者之地位，犯後已經與被害人和解，共犯午○○業已被判處徒刑陸年確定，而其變造國民身分證之動機在令使午○○規避查緝，其與王仁宏之關係，及其犯後態度等一切情狀，爰就①殺人未遂部分，量處有期徒刑7年，用以懲處。並諭知扣案巴西TAURUS廠製PT92型口徑９ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝係違禁物，依法宣告沒收，而表一編號4之子彈業於送鑑定時試射擊發成為彈殼、彈頭，非屬具殺傷力之違禁品，均不予宣告沒收，一併敘明之。②變造特種文書部分量處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，變造之王仁宏國民身分證一枚，為犯罪所得之物，且為共犯午○○所有，依法沒收之。再被告甲○○所犯上開二罪即共同殺人未遂罪、變造特種文書罪，犯意各別，構成要件相異，應予分論併罰。爰予以定其應執行之刑為有期徒刑7年1月，並諭知扣案巴西TAURUS廠製PT92型口徑９ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝及變造之王仁宏國民身分證一枚均沒收。至於公訴人認被告甲○○變造身分證供午○○逃避警察查緝之用，此部分尚犯有刑法第216條行使罪嫌。惟查被告甲○○將變造完成之國民身分證交予共犯午○○，固然係意在供其避警臨檢或查緝之用，但此共犯午○○於具體個案行使之時所犯之行使罪，乃共犯午○○個人之犯罪行為，並無積極證據足以證明被告甲○○於此之際有何犯意之聯絡或行為之分擔，要非即可執此遽認被告甲○○於共犯午○○之個人行為仍應負行使罪之共犯責任。茲因行使變造特種文書罪與變造特種文書罪具有高度行為、低度行為之實質上一罪之關係，爰就行使部分不另為無罪之諭知。
肆：
一、被告甲○○所涉槍、彈部分未經起訴，不在本院審理之範圍內：
按法院不得就未經起訴之犯罪審判（不告不理），刑事訴訟法第268條定有明文。次按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與所犯特定之罪之間具有方法結果之牽連關係，而應依刑法第55條之規定從一重處斷。但如持有槍、彈之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有槍、彈之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪；故其未經許可持有槍、彈之行為與其嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院95台非字第23號判決參照）。查被告甲○○被訴與共犯午○○共同殺人部分，雖起訴書於犯罪事實欄之記載有敘及巴西製手槍乙節，但並未明確指出被告甲○○係該手槍之所有人或持有人，亦未明白指出其係開槍者（見起訴書第10頁第16行至第11頁第10行）；於「證據並所犯法條」欄，就被告甲○○之起訴法條亦未敘及槍砲彈藥刀械管制條例之罪名（見起訴書第77頁第14行至第78頁第2行）；甚至於原審、本院行準備程序再度令控、辯雙方就各被告之被訴事實、被訴法條予以彙整總結加以確認時，公訴人亦未補充敘及之（見原審卷㈣第45頁至52頁之準備程序筆錄、第62、63頁及原審依職權整理之被訴事實、法條表，並經當庭交付當事人、辯護人閱覽收執及本院之準備程序筆錄）。是以，本院認被告甲○○所涉之槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌未經起訴，按諸上開之規定，本院自不得加以審理。再查，被告甲○○用以共同殺人之工具即巴西製手槍，固係被告甲○○所有，平常寄放共犯午○○處保管，但係因本件殺人案發之日臨時起意持以射擊殺人，並非係為犯殺人案而特意取得槍彈，亦非於取得槍彈伊始即意在用來犯本件殺人案。是以，揆諸上開95台非字第23號判決意旨，被告甲○○所犯殺人罪與槍砲彈藥刀械管制條例之罪，係分論併罰之關係，而非牽連犯裁判上一罪之關係，並無刑事訴訟法第267條一部起訴（殺人）效力及於全部（槍彈）規定之適用，該所涉但未經起訴即槍彈部分，自要非本院所得一併審理，茲亦一併予以說明。
二、被告甲○○被訴刑法第335條第1項侵占罪部分，不另為不受理之諭知：查公訴人認被告甲○○將王仁宏放置於順昌當舖之國民身分證侵占為己有，涉犯刑法第335條第1項之侵占罪，而與有罪部分即變造特種文書罪之間有牽連犯關係（見起訴書第11頁第10至12行、第77、78頁第三段）。惟按，刑法第335條第1項之侵占罪，依同法第338條之規定準用第324條第2項之規定之結果，三親等內姻親之間犯之者，須告訴乃論，即屬於相對告訴乃論之罪。查被告甲○○於檢察事務官詢問時供稱：王仁宏是伊之小舅子（見93年他字第48號卷㈡第10頁）；證人王仁宏於調查人員詢問時及檢察官訊問時則供稱：甲○○是我姊姊王靜萍之配偶（見93年他字第48號卷㈡第29、34頁），是以核算之結果，被告甲○○與被害人王仁宏係屬二親等旁系姻親，揆諸上開之規定，被告甲○○被訴刑法第335條第1項之侵占罪必須告訴乃論。但經審閱被害人王仁宏之相關卷證筆錄，如上述93年他字第48號卷所示，並未見有其對被告甲○○之合法告訴。準此，此部分亦屬欠缺訴追條件，因檢察官就此部分係認與變造特種文書罪部分有牽連犯之關係起訴前來（見起訴書第79頁第12、13行），本院爰於此理由欄內說明不予受理之理由，不另於主文欄內諭知不受理。
戊、共同被告巳○○業經原審發佈通緝在案，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第5款、第17條、第7條、第10條第1項、第2項，刑法第28條、第56條（修正前）、第55條、第37條第2項、第38條第1項第1、2款、第268條、第134條但書、第212條、第271條第2項、第1項、第25條、第51條第5款、第8款、第9款（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（廢止前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國97年4月17日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
被告乙○○賭博罪部分及甲○○變造特種文書罪部分不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丙○○不得上訴。
書記官劉岳文中華民國97年4月18日附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第11條第1項對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
中華民國刑法第268條(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第134條(公務員犯罪加重處罰之規定)公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第212條(偽造變造特種文書罪)偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。