裁判字號：臺灣新竹地方法院89年簡上字第97號刑事判決
裁判日期：民國89年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決八十九年度簡上字第九七號
上訴人即被告乙○○右列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭八十九年度竹簡字第五○一號，中華民國八十九年九月十四日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一七二一號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十六年九月二十二日，以八十六年度易字第三四七八號判處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準確定，嗣於八十七年六月一日易科罰金執行完畢。
其再因施用第二級毒品安非他命案件，先後經本院以八十七年度毒聲字第一五七號、八十八年度毒聲字第一Ｏ一五號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年八月三日、八十八年
七月二十三日，以八十七年度偵字第三三九三號、八十八年度偵字第一六四五、二六○○號不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，竟於不起訴處分確定後五年內，即八十九年四月一日上午十時三十分許回溯前九十六小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於八十九年四月一日上午十時三十分許經警通知到場採尿送驗查獲。
二、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認施用第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊於八十九年四月一日經警通知到場採尿，因承辦警員並未在伊面前封瓶，送驗之尿液無從證明為伊之尿液云云。經查：
（一）被告於前揭時地，經警通知採尿，經正常之採尿、按印、封瓶後送驗程序之事實，業經證人即新竹縣警察局竹東分局竹東派出所承辦列管人口通知採尿檢驗業務之警員甲○○於本院調查中結證稱：「（問：本案封瓶現場有何人在場﹖）承辦警員及被告在場見證。程序上一定要這樣作」、「是先在派出所作筆錄，再到三組採尿，被告當場在標籤上捺指印，隨即就封瓶」、「被告都有參與」、「整個過程被告均在場，被告採尿時應無他被告到場，我會在通知時間上錯開，一次只通知一個被告到場，處理完再接下一個案件，不可能同時安排二個被告到場，我處理一年多來，從沒有發生過二個被告同時到場採尿之事，若真發生這狀況，也會請同事支援處理另一被告採尿程序」、「被告確實都在現場，親眼見證。況且我們一採完尿即封瓶放入三組冰箱，不可能在辦公桌上與其他尿液混合」等語（參本院卷八十九年十二月十九日訊問筆錄），質之證人到院所證述：製作筆錄當時尚未採尿之情，此係對於被告有利之證詞，顯見證人即警員甲○○所陳述之上情，乃不論對於被告有利與否而翔實證述當場狀況，是以證人上開證述內容，堪足採信。又，被告當天確實到場採尿，並製有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表在卷足憑，該紀錄表所記載之檢體編號，與本院調閱尿瓶封籤相核無誤，是以本案送驗之尿液應為採集自被告之尿液無誤，被告僅空言稱未親見封瓶程序而否認其尿液云云，殊難採信。
（二）按按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，：：且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素相關，因此僅憑尿液中成甲基安非他命陽性反應，並無法確定推算吸食時間距採尿時間長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函一紙附卷可稽。被告於八十九年四月一日上午十時三十分許為警通知採尿，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，其以最具公信力之ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀分析法確認，結果呈安非他命陽性反應，有該公司於八十九年四月二十五日出具之ＣZ00000000000濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，是其於採尿時即八十九年四月一日上午十時三十分許回溯前九十六小時內某時施用第二級毒品安非他命犯行，堪予認定。
（三）至被告於本院調查中辯稱：有服用斯斯感冒膠囊云云。惟按尿液毒品檢驗如單以免疫分析法篩檢，有可能因為交叉反應，而對服用毒品以外藥物者之尿液產生偽陽性結果，然若再以薄層分析法檢驗，應可避免大部分偽陽性問題。惟，若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法：：檢驗毒品尿液，先以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認，人體服用毒品以外之藥物，不會被誤判為毒品陽性反應，有法務部調查局第六處於八十七年九月二十九日（八七）發技（一）字第八七○七四五七四號函附卷足按，前開臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗係以最具公信力之ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀分析法確認，縱認被告服用毒品以外之藥物，當不會被誤判為毒品陽性反應，是以縱認被告服用斯斯感冒膠囊屬實，亦不影響上開檢驗結果，及本院上開之認定，附此敘明。
（四）此外，被告曾因施用第二級毒品安非他命案件，先後經本院以八十七年度毒聲字第一五七號、八十八年度毒聲字第一Ｏ一五號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年八月三日、八十八年七月二十三日，以八十七年度偵字第三三九三號、八十八年度偵字第一六四五、二六○○號不起訴處分確定等事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院八十七年度毒聲字第一五七號刑事裁定、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第一六四五、二六○○號不起訴處分書在卷足憑，被告經二次不起訴處分後，三犯施用第二級毒品安非他命犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十六年九月二十二日，以八十六年度易字第三四七八號判處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準確定，嗣於八十七年六月一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審本前開同一見解，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦尚妥適，被告上訴意旨猶否認犯行，核無理由，應予駁回。
三、又，被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並於同年月十日公布施行，於同年月十二日生效，雖就本案法定刑為有期徒刑三年以下之罪部分，不生新舊法有利被告與否之比較，惟因法律既已修正如上，本院自應援引刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段之規定，應予補充，然此補充部分，尚無足影響本院上開之認定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林鳳師到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
審判長法官賴淑敏
法官馮俊郎法官黃美文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官饒興蘭中華民國九十年二月二十七日附錄：
毒品危害防制條例案件第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。