臺灣臺南地方法院民事判決
110年度新訴字第1號
原告
即反訴被告和興泰建設股份有限公司
法定代理人 陳芊秀
訴訟代理人 林錫恩 律師
被告
即反訴原告 陶喜 開發建設有限公司
法定代理人 胡富文
訴訟代理人 張晉誠
黃瓈瑩 律師
江信賢 律師
蔡麗珠 律師
蘇榕芝 律師
林宜嫻 律師
上列當事人間請求返還共有物事件，經本院於民國110年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地（以下以地號稱之，上開2筆土地合稱系爭土地）為兩造所共有，原告應有部分為10000分之5001、被告應有部分為10000分之4999。被告明知兩造並無分管契約存在，竟未經原告同意，擅自在系爭土地上挖設如臺南市永康地政事務所民國110年3月31日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號B1、B2之排水溝（下稱系爭B排水溝）。故原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭B排水溝拆除，回復原狀交還土地給原告及全體共有人。
㈡又最高法院83年度台上字第150號判決適用前提，係兩造前曾請求法院判決分割共有物，惟本件兩造並未有共有物分割之前案存在，自無適用之餘地。被告主張系爭土地已開闢為既成道路供公眾通行，原告於系爭土地北側也有挖設附圖所示編號A1、A2之排水溝（下稱系爭A排水溝），故被告挖設系爭B排水溝，也是有利系爭土地之排水，屬共有人得單獨為之之保存行為，應有誤會。另訴外人即被告之前手蔡 劉芳枝 於99年6月23日曾書立土地使用同意書載明：其將663地號土地出售予訴外人即原告之前手 陳培蓉 ，同意陳培蓉及其承受人無償使用663地號土地比鄰之系爭土地等道路土地，作為人車行駛、挖設水溝等生活上必要之各種用途。原告於102年8月12日委由訴外人即原告之總經理 陳仁欽 出名與陳培蓉就663地號土地簽立買賣契約，並先登記在陳仁欽名下，原告取得使用執照後，在興建期間向臺南市政府申請就663地號土地之建築基地前挖設同寬範圍之排水系統經審查獲准，惟遭系爭土地之其他原共有人反對，最終原告於104年10月26日向反對之原共有人購買應有部分10000分之5001。其後，為符合上揭土地使用同意書上之約定，原告乃於105年3月1日終止與陳仁欽之借名登記關係，並辦妥所有權移轉登記完竣。依此，系爭土地之全體原共有人自105年3月1日起，就原告實際占用部分已據被告之前手 蔡劉芳枝 出具土地使用同意書，歷經數年互相容忍，未提出任何異議，已可推認有默示的分管契約存在，被告於107年8月1日向其前手蔡劉芳枝購買系爭土地之應有部分10000分之4999時，原告已在其上設置系爭A排水溝及路燈系統，並鋪設路面完竣，則被告自不能對原告與其前手間有默示之分管契約存諉為不知。此外，被告係臺南市有名氣之建商，在購買共有之系爭土地前，對於民法第820條共有物之管理之規定，知之甚詳。被告在購買系爭土地之前，既明知靠近其664地號土地之一側，尚未開闢成道路，在未與其他共有人協商，即以保存行為無庸經其他共有人同意為由，擅自鋪設柏油於路面，並設置溝渠，本身之行徑已違法在先，自不能主張原告對於不法行為之阻止，係以損害其利益為目的，否則，無異鼓勵不法行為之先行，再以權利濫用遏止權利人之阻止，實非民法第148條設立之本旨，故本件被告不得主張權利濫用。
㈢並聲明：
⒈被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號B1、B2部分，面積12.83、12.07平方公尺之排水溝拆除，並用土填平回復原狀，返還原告及全體共有人。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠系爭土地及663、664地號土地均分割自臺南市○○區○○段000地號土地，663地號土地重測前為網寮段523地號土地，664地號土地重測前為網寮段523-5地號土地，666地號土地重測前為網寮段523-6地號土地、669地號土地重測前為網寮段523-8地號土地，系爭土地係都市計晝逕行分割而為道路使用，為都市計畫之計畫道路用地，現已開闢為既成道路供公眾通行，地形西高東低，又近年來台灣夏季經常出現暴雨情形，被告於兩造共有之系爭土地南側施設系爭B排水溝，增加共有土地道路之排水功能，使共有土地道路排水系統與四周排水系統相連，減緩道路遭暴雨沖刷、積水情形，可延緩柏油路面毀損顯有利於維護共有土地上道路現狀，合於最高法院83年度台上字第150號民事判決意旨，被告挖設系爭B排水溝即屬共有人得單獨為之之保存行為，依民法第820條第5項規定，自得由被告單獨為之，無須徵得他共有人同意。又原告於系爭土地北側挖設系爭A排水溝，卻不准其他共有人即被告於共有之系爭土地南側挖設系爭B排水溝，其主張顯失公平，故原告不得請求被告拆除系爭B排水溝。
㈡另系爭土地與相鄰663、664地號土地原為訴外人蔡劉芳枝與訴外人 劉季烈 、 鄭條龍 等人共同出資買受，均登記為蔡劉芳枝所有， 嗣蔡 劉芳枝於92年1月間將664地號土地出售並移轉登記給訴外人 黃仁慈 、 鄭美英 時，與664地號土地受讓人即黃仁慈、鄭美英有成立使用借貸契約，同意渠等或其後手得以使用系爭土地，用以通行、設置路燈或挖設水溝等，且當時其他出資人劉季烈、鄭條龍也均有同意，嗣蔡劉芳枝與劉季烈、鄭條龍拆夥，蔡劉芳枝在92年4月間將系爭土地應有部分2分之1移轉給劉季烈、鄭條龍，系爭土地仍繼續提供給664地號土地地主使用，而蔡劉芳枝於99年間將663地號土地出售給原告之前手陳培蓉並將系爭土地之應有部分10000分之1贈與登記給陳培蓉時，也有將前述與原664地號土地地主就系爭土地成立使用借貸關係告知陳培蓉。而原告於102年、104年間分別自陳培蓉、劉季烈與鄭條龍受讓系爭土地應有部分，當時664地號土地上經營二王城釣蝦場、KTV，已有使用系爭土地之情況，原告當時應已知悉其前手劉季烈與鄭條龍、陳培蓉或蔡劉芳枝等原地主有同意664地號土地原地主使用系爭土地，原告願意受讓系爭土地，揆之最高法院100年度台上字第463號民事裁判要旨，原告自應受其前手與664地號土地原地主所訂立之使用借貸契約所拘束，原告提起本件訴訟主張行使系爭土地所有權之物上請求權，請求被告拆除系爭B排水溝，顯然違反誠信原則，要不可採。而由被告提出於107年間買受系爭土地應有部分與664地號土地之現況照片，當時原告於比鄰663地號土地之系爭土地北側鋪設柏油路面供公眾通行，而比鄰664地號土地之系爭土地的南側則設有圍籬，可知蔡劉芳枝將系爭土地應有部分10000分之4999出售並移轉登記給被告後，有委請訴外人即仲介 施秀枝 將系爭土地南側所設置圍籬拆除並鋪設柏油，再將該部分之系爭土地交付被告使用，原告從未有任何異議，足見原告與蔡劉芳枝間已默示成立分管契約，其各自分管範圍應為比鄰664地號土地之系爭土地南側部分歸由蔡劉芳枝占領、使用、收益，比鄰663地號土地之系爭土地北側部分則歸由原告占領、使用、收益，而蔡劉芳枝既已將系爭地號土地應有部分讓與被告，揆之最高法院判決要旨，該分管契約應仍繼續存在於兩造之間。是被告自有權於其分管範圍内挖設系爭B排水溝，原告請求被告拆除系爭B排水溝，於法顯無理由。倘認原告未受其前手與664地號土地原地主所訂立之使用借貸契約所拘束，或兩造間無分管契約存在，惟被告於系爭土地挖設系爭B排水溝，亦有利於社會大眾，對於原告並未造成任何損害，原告請求被告拆除系爭B排水溝，未能獲取任何利益，但卻會不利當地排水系統，造成大雨有淹水之虞，依據最高法院71年台上字第737號民事判決要旨，非不得視為以損害他人為主要目的，故原告之請求應有權利濫用之情事，要不足採。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本訴原告請求被告拆除系爭B排水溝，並將占用部分之系爭土地返還原告及全體共有人，被告於言詞辯論終結前，主張原告亦在系爭土地北側挖設系爭A排水溝，兩造間無分管契約，亦未得共有人即被告同意，故反訴請求原告應將系爭A排水溝拆除，並將占用部分之系爭土地返還被告及全體共有人，其反訴之訴訟標的與本訴之防禦方法相牽連，依上規定，自無不合。
二、反訴原告起訴主張：
㈠兩造共有系爭土地，系爭土地與663、664地號土地原為同一筆土地，於共有物分割時預留系爭土地作為道路，供663及664地號土地對外通行連接公路，目前已開闢為道路、供公眾通行。反訴原告於已開闢之計畫道路挖設系爭B排水溝，未改變系爭土地作為道路之性質，並有利於道路之保存，應屬共有物保存行為，依民法第820條第5項，自得由反訴原告單獨為之，無須徵得他共有人同意。如法院未能認同反訴原告於已開闢為道路之系爭土地上挖設系爭B排水溝為保存行為，而兩造間無分管契約，反訴被告與反訴原告前手蔡劉芳枝間也無共有物管理契約，反訴被告亦未經反訴原告同意於於系爭土地北側挖設系爭A排水溝，反訴原告依民法第767條第1項及第821條之規定，請求反訴被告拆除系爭A排水溝，並將該部分土地返還反訴原告及全體共有人。
㈡反訴原告否認反訴被告有於105年與反訴原告之前手蔡劉芳枝達成系爭土地北側設置系爭A排水溝之協議。依民法第826條之1規定，不動產共有人間關於共有物使用、管理等約定，須於登記後，方能對應有部分受讓人，具有效力。然地政機關並無反訴被告與反訴原告之前手蔡劉芳枝於105年間協議設置系爭A排水溝之登記，按上述規定，反訴原告自無受拘束之可能。
㈢並聲明：
⒈反訴被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A1、A2部分，面積11.4、10.01平方公尺之排水溝拆除，並用土填平回復原狀，返還反訴原告及全體共有人。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則辯以：
㈠反訴被告在105年間即與反訴原告之前手達成系爭土地之北側設置系爭A排水溝之協議，反訴原告於107年8月1日自其前手受讓應有部分時，對於系爭土地北側之系爭A排水溝之設置，既屬可得而知之狀況，參酌最高法院93年度台上字第863號判決之意旨，自應受反訴原告之前手所訂分管契約之拘束。另依照民法第826條之1之立法理由，反訴被告於臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第50號判決敗訴確定後，向劉季烈、鄭條龍等地主購買其應有部分，再與反訴原告之前手蔡劉芳枝達成在系爭土地之北側設置系爭A排水溝之協議，以通過臺南市政府之排水審查，對於反訴原告自應仍繼續存在，而非須經登記後，始對反訴原告有拘束力。況且，反訴原告前手蔡劉芳枝確於99年6月23日出具土地使用同意書載明：「同意上列承買人及其承受人無償使用…666、669等三筆道路土地，作為…挖設水溝…等生活上必要之各種用途」，可見反訴被告與反訴原告前手蔡劉芳枝間有共有物管理契約存在。
㈡並聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院得心證之理由：
一、兩造共有系爭土地，原告之應有部分均為10000分之5001，被告之應有部分均為10000分之4999，系爭土地為都市計畫之「廣（道）即廣場（兼供道路使用）」用地，現作為道路使用，其上有鋪設柏油路面，路旁有劃設停車格及紅線，系爭土地北側鄰原告原有663地號土地（現已開發興建集合住宅完成），系爭土地南側鄰被告所有664地號土地，又系爭土地北側有原告所挖設之系爭A排水溝，系爭A排水溝如附圖所示編號A1部分位在666地號土地，面積11.4平方公尺、如附圖所示編號A2部分，位在669地號土地，面積10.01平方公尺，系爭A排水溝面積總計21.41平方公尺；系爭土地南側有被告所挖設之系爭B排水溝，系爭B排水溝如附圖所示編號B1部分位在666地號土地，面積12.83平方公尺、如附圖所示編號B2部分位在669地號土地，面積12.07平方公尺，系爭B排水溝面積總計24.9平方公尺等情，有系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、現況照片、臺南市永康區公所都市計畫土地使用分區證明書等資料在卷可稽（本院卷㈠第21-29、73、141頁），復經本院於109年10月20日會同兩造及臺南市永康地政事務所人員履勘現場，並製有勘驗筆錄、現場照片及附圖在卷可按（本院卷㈠第211-215頁、本院卷㈢第19頁），且為兩造所不爭執，此部分事實應堪認定。
二、本訴部分：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。本件原告主張兩造間無分管契約，被告未經共有人同意，擅自占用666地號土地如附圖編號B1部分、669地號土地如附圖編號B2部分，挖設系爭B排水溝，無權占用系爭土地，而請求被告拆除系爭B排水溝並回復原狀，返還原告及全體共有人，惟為被告所否認，並以前詞置辯。
㈡經查：
⒈被告抗辯系爭土地之原共有人蔡劉芳枝、劉季烈與鄭條龍全體同意664地號土地所有人得使用系爭土地而成立使用借貸契約，原告受讓系爭土地之應有部分時知悉該使用借貸契約，故原告應受上開使用借貸契約拘束，並傳訊原共有人蔡劉芳枝之子 蔡津雅 到庭作證，而證人蔡津雅到庭證稱：系爭土地所有權人是母親蔡劉芳枝，後來由伊經手賣給被告，系爭土地是道路用地，一般價格都不會太高，伊本來沒有打算賣，後來施秀枝表示買方很有誠意，當時伊有跟施秀枝講說系爭土地之前已經有答應要給664地號土地的人使用了，所以他如果買664地號土地就可以使用，當時有答應給通行、設路燈、挖水溝等，包含663地號土地的地主也可以使用系爭土地；系爭土地當時都是登記在伊母親名下，雖然還有其他共有人劉季烈、鄭條龍，但他們的投資金額比較少，所以沒有登記為名義上共有人，伊母親答應給664地號土地的人使用時，其他投資人劉季烈、鄭條龍有同意，有約定664地號如果易主，後手還可以使用，當時沒有簽書面，口頭約定就算數，這是伊聽父親說的；伊母親不認識字，所以是伊父親在處理，土地使用同意書（本院卷㈠205頁）是伊父親代替簽名的；賣663地號土地時伊父親有向買主講系爭土地已經有給664地號土地的人使用，也有提到連664地號土地的後手也可以使用，我們管不到663地號土地買方會跟後手說664地號土地的人也可使用系爭土地等語（本院卷㈢第30-35頁），由證人蔡津雅所述可知兩造各自取得系爭土地應有部分之過程，賣663地號土地時蔡劉芳枝之代理人即蔡劉芳枝之配偶 蔡永進 有告知原告之前手陳培蓉，664地號土地所有人也可使用系爭土地，但無法保證原告之前手陳培蓉會告知其後手，故難據此推認原告知悉系爭土地原共有人同意664地號所有人及其後手得使用系爭土地。
⒉被告另抗辯原告與蔡劉芳枝就系爭土地有默示分管契約存在，被告繼受該分管契約得於分管範圍內挖設排水溝，並傳訊土地仲介施秀枝到庭作證，而證人施秀枝到庭證稱：是伊介紹被告向地主購買系爭土地，666、669地號的道路用地原先地主不賣，是伊請地主讓伊連同664地號土地仲介賣給被告，伊沒有去接觸過664地號的地主，簽約時伊不在場，伊只是牽線的中間人而已，伊是認識各自的介紹人，伊只負責介紹道路用地（即系爭土地）的買賣；（本院卷㈡第61、63頁照片）伊不知道當初圍籬是誰圍的，地主也不知道，之後買方叫地主點交給他，地主有說要伊處理，後來伊請人在圍籬上面貼公告，時間到了伊就請人把圍籬拆除，圍籬拆除後買方請求鋪設柏油，地主要伊處理，所以是伊請人來鋪設柏油的；系爭土地賣方是說他答應要全權給664地號的人使用，沒有特別約定使用方式，沒有說到細節，就是全部給他們用。地主也沒有特別跟伊講這部分的細節；伊接洽的人是蔡津雅先生，他說系爭土地已經有賣一部分持份給其他人，所以就將其他剩下的持份賣給被告，伊不知道土地是共有的，我沒有去了解其他共有人的何意見等語（本院卷第25-28頁），由證人施秀枝所述僅可得知其仲介被告買賣系爭土地應有部分之過程，而系爭土地及664地號土地上的圍籬係由何人所設置無從知悉，且施秀枝僅是依照被告與蔡劉芳枝之要求拆除圍籬、鋪設柏油，尚難據此即認原告與蔡劉芳枝間有分管契約存在，被告抗辯得於繼受分管契約範圍內，挖設排水溝，即難採憑。
⒊又共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之，民法第820條第5項亦定有明文。而共有物之保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為，舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為均屬之。因此等行為，原則上均係為共有人之共同利益，故各共有人均得單獨為之，縱令為保存行為之共有人因其行為之結果，可得較大之利益，亦屬無妨；上訴人主張系爭土地係法院判決分割共有物留作道路用之共有地。果爾，則共有人在共有道路兩旁闢建水溝以利排水，即屬共有物之保存行為，依民法第820條第2項規定，自得由上訴人單獨為之，無須徵得他共有人同意之必要（最高法院82年度台上字第841號、83年度台上字第150號民事裁判意旨參照）。被告復抗辯其於系爭土地挖設系爭B排水溝之行為，屬共有物之保存行為，依民法第820條第5項規定，本得由被告單獨為之等語，查：系爭土地為都市計畫之「廣（道）即廣場（兼供道路使用）」用地，現為道路供公眾通行，系爭道路北側已有原告設置之系爭A排水溝等情，已如前述，被告於系爭土地南側挖設系爭B排水溝，增加系爭土地之道路路面排水功能，且維護道路使用現狀。被告上開所為，並未變更系爭土地原供道路通行之使用目的，且有利於各共有人及公眾之通行及增加排水功能，故應屬共有物之保存行為，依民法第820條第5項規定，自得由被告單獨為之，尚無必要徵得其他共有人同意。至於共有人各自取得系爭共有土地應有部分之原因，究竟是因裁判分割而成，或如本件系爭土地兩造分別自前手買賣取得應有部分無涉，並未改變被告於系爭土地南側挖設系爭B排水溝屬保存行為之本質。
㈢被告於系爭土地如附圖所示編號B1、B2部分挖設系爭B排水溝之行為，既符合系爭土地供作道路使用目的，且有利於各共有人及公眾通行利益並增加道路排水功能，而屬共有物之合理之保存行為，依民法第820條第5項規定，被告自得單獨為之，即難謂被告有何無權占用系爭土地之情事。從而，原告依民法第第767條第1項、第821條之規定，請求被告將系爭B排水溝拆除，並用土填平回復原狀，返還原告及全體共有人，為無理由，應予駁回。又其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
三、反訴部分：
㈠反訴原告主張兩造間無分管契約，反訴被告未經共有人同意，擅自占用666地號土地如附圖編號A1部分、669地號土地如附圖編號A2部分，挖設系爭A排水溝，無權占用系爭土地，而請求反訴被告拆除系爭A排水溝並回復原狀，返還反訴原告及全體共有人，惟為反訴被告所否認。經查：系爭土地為都市計畫之「廣（道）即廣場（兼供道路使用）」用地
，現為道路供公眾通行，系爭道路南側有反訴原告設置之系爭B排水溝等情，已論述如前，反訴被告於系爭土地北側挖設系爭A排水溝，同樣增加系爭土地之道路路面排水功能，維護道路使用現狀，亦屬共有物保存行為。依民法第820條第5項規定，反訴被告於系爭土地北側挖設系爭A排水溝，並無須得其他共有人同意。況且，系爭土地及663地號土地原所有人蔡劉芳枝於99年6月23日將上開土地出售予陳培蓉，並書立土地使用同意書載明：「…因將本人所有之台南縣○○區○○段000○000號等二筆土地出售予承買人陳培蓉承受，特同意上列承買人及其承受人無償使用上開土地比鄰之永和段662、666、669號等三筆道路土地，作為人車行駛，挖設水溝，埋設瓦斯、水電、電信管線及綠化等生活上必要之各種用途」等語（本院卷㈠第205頁），依上揭土地使用同意書所載內容，663地號土地之受讓人即反訴被告除得通行系爭土地，並得於系爭土地上為挖設水溝之行為。準此，反訴被告於系爭土地北側挖設系爭A排水溝，亦非屬無權占用。
㈡反訴被告於系爭土地如附圖所示編號A1、A2部分挖設系爭A排水溝之行為，屬共有物之合理保存行為，依民法第820條第5項規定，反訴被告得單獨為之，且依據前揭土地使用同意書內容亦允許反訴被告於系爭土地挖設排水溝，是難謂反訴被告挖設系爭A排水溝係無權占用系爭土地。從而，反訴原告依民法第第767條第1項、第821條之規定，請求反訴被告將系爭A排水溝拆除，並用土填平回復原狀，返還反訴原告及全體共有人，為無理由，應予駁回。又其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、結論：原告及反訴原告之訴均無理由。爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
民事庭法官曾仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官吳佩芬