臺灣高等法院114年度上訴字第1697號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第1697號

上訴人

即被告 林嘉弘

選任辯護人 賴俊睿 律師( 法扶 律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第418號，中華民國114年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第32999號、第40967號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、林嘉弘與 郭婉婷 （另經本院審結）原為夫妻，其等明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於 陳智輝 在民國111年3月1日撥打林嘉弘所持用門號0000000000行動電話聯繫欲購買毒品時，先由林嘉弘告知毒品交易價格為新臺幣（下同）3萬元（半兩），其後郭婉婷則以其持用門號0000000000行動電話聯繫陳智輝，達成以2萬6000元價格交易甲基安非他命35公克（下稱本案毒品）之合意，陳智輝即於同日17時26分許，匯款2萬7000元（含車資1000元）至郭婉婷指定之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）後，由郭婉婷於同日19時許搭乘計程車前往臺北市○○區○○街00巷0號陳智輝居所，將本案毒品交付陳智輝，完成販賣毒品予陳智輝之交易。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、本案審理範圍：

　　原審判決後，關於上訴人即被告林嘉弘（下稱被告）部分，檢察官並未提起上訴，僅被告不服原判決提起第二審上訴，其於本院審理時表示：僅就原判決事實欄一、㈠與同案被告郭婉婷（由本院另行審結，下稱郭婉婷）共同販賣第二級毒品部分全部上訴，對於原判決事實欄二轉讓禁藥部分，撤回上訴等語（本院卷第118至119頁、152至153、161頁），是本案關於被告上訴及本院審理範圍係就被告與郭婉婷共同販賣第二級毒品部分《即原判決事實欄一、㈠部分》全部審理。

貳、實體部分：

一、證據能力：

　㈠本案當事人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據，均同意有證據能力（本院卷第120至121、153至154頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

　㈡被告之辯護人另主張證人郭婉婷、陳智輝於警詢時所為之證述無證據能力，因本院不引為證據，故不贅論其證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固不否認郭婉婷有於上揭時間、地點以2萬6000元之代價與證人陳智輝（下稱陳智輝）交易本案毒品之事實，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：本案毒品交易都是郭婉婷與陳智輝聯繫，也是郭婉婷去交貨，我沒有參與等語。經查：

　㈠郭婉婷有以行動電話與陳智輝聯繫約定以2萬6000元之價格交易本案毒品，並於陳智輝依約定匯款2萬7000元（含車資1000元）至本案帳戶後，於上開時間、地點交付本案毒品予陳智輝，完成本案毒品交易之事實，業據郭婉婷、陳智輝於偵訊時證述明確（偵32999卷第291至295頁、偵40967卷第563至567頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片（交易畫面、ATM存提畫面）、原審法院通訊監察書、通訊監察譯文、原審法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等在卷可稽（偵32999卷第89至92、117至120頁、偵40967卷第249至250、337至354頁），復為被告所不爭執，首堪信為真實。

　㈡被告固以前詞置辯，然：

　⒈觀諸郭婉婷與陳智輝間如附表編號1至4、郭婉婷與被告間如附表編號5所示之通聯對話內容，可知陳智輝為購買本案毒品，係先撥打電話與郭婉婷聯繫，確認郭婉婷是否有貨，斯時尚未決定是否購買，嗣因郭婉婷未接電話，陳智輝即與被告聯絡，被告告知毒品價格為3萬元（半兩），其後郭婉婷見有陳智輝之未接來電而撥打電話與之聯繫，雙方約定以2萬6000元之價格交易毒品，並由郭婉婷告知陳智輝匯款帳戶，之後被告與郭婉婷取得聯繫，先向郭婉婷確認有收到陳智輝之匯款及金額後，即對於自己向陳智輝報價3萬元，郭婉婷卻只要求陳智輝匯款2萬6000元一事深感不滿，此情核與被告於偵訊時供稱：（於111年3月1日19時許陳智輝有用電話聯繫郭婉婷，欲以26000元購買35公克安非他命，且陳智輝此次有先匯款，在此交易前，你還有接到你老婆跟你討論價格的電話？）當時陳智輝有打電話給我，要找我老婆用26000元購買毒品，我當時的確有跟我老婆說你這樣買得到嗎，因為我覺得30000元我老婆應該買不到等語相符（偵40967卷第572頁），而衡諸上開證言，該等報價即係關於本案毒品交易之價格，足徵被告對於陳智輝購買本案毒品一事不僅知情，更有參與本案毒品之報價，是被告辯稱其對於本案毒品交易完全不知情，亦未參與云云，自難認屬實。

　⒉另依郭婉婷於偵訊時證稱：（問：是否於111年3月1日19時許有用電話以26000元販賣35公克安非他命給陳智輝，並且陳智輝這次有先匯款給你？）的確有去拿沒錯；這一次是我去交易的，我老公應該知道這一次的事情，我老公還有跟陳智輝對話過。（問：還未交貨以前，有跟你老公討論過毒品販賣價格？）陳智輝當時有問我說大概多少錢，我報外面行情價是26000元，我是用租房子26坪來當暗語，後來陳智輝有打電話給我老公確認，我老公認為他問到的報價是30000元才對，我老公就有不爽。我當時去跟上游拿毒品時，26000元其實拿不到貨，因為當時漲價比較貴，所以後來就說有多少就拿多少，我拿到35公克，確切重量我沒有秤，就直接拿給陳智輝，我老公當時沒有在現場，他都是叫我去做；（問：你跟你老公何時一起賣毒品？分工模式為何？）約賣了1年左右，買家會打電話來，我老公會叫我拿給他們，我們都去龜山進貨，我們是跟我老公朋友的女朋友買；我們的利益就是在於我們能從中拿一點自己來吃，那些人都是要找我老公，但因為他要上班，所以都打給我等語（偵40967卷第575至577頁、偵32999卷第295頁），陳智輝亦於偵訊時證稱：我與郭婉婷是被告介紹才認識的，我們之間只有在買毒品時才會往來等語（偵40967卷第565頁），於原審審理中證稱：（問：之後警察又接著問你回答，記得當天是先打電話給被告詢問要購買毒品安非他命的事，後來他可能是叫你打給他老婆郭婉婷，所以你才又打給郭婉婷，那天應該是他們有分別報給你價錢不一樣，而且後續被告突然又聯繫不到，所以你就跟郭婉婷聯繫，她當時報給你26000元，後來你有匯錢給她，至於他們夫妻之間後來有沒有發生爭吵你不清楚，警詢當時你的回答是否實在？）對（原審卷第337頁）等情相符，顯見被告確實有與郭婉婷共同販賣本案毒品之犯行至為灼然。

　⒊被告及其辯護人固主張本案毒品交易在陳智輝完成匯款之前，被告均未與郭婉婷取得聯繫，係由郭婉婷自行報價及交付，自難認被告有參與本案毒品交易云云。然據附表各編號所示之通訊監察譯文及郭婉婷、陳智輝上開證述可知，陳智輝要求郭婉婷聯繫被告，並表示有打給被告，且被告曾向陳智輝報價3萬元，足見被告與郭婉婷係共同販賣本案毒品甚明，縱因被告未能及時聯繫上郭婉婷，致實際交易價格非如被告預期，要難執此逕認定被告即無參與販賣本案毒品之行為。被告此部分所辯，亦難憑採。

　㈢復按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告與郭婉婷共同販賣予陳智輝之本案毒品為甲基安非他命，而甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，販賣該毒品為我國檢警機關嚴予取締之重罪，被告及郭婉婷當無賠本出售之可能，參酌郭婉婷上開警詢時供述，被告與郭婉婷共同販賣毒品係為賺取量差供己施用，足認被告與郭婉婷共同販賣本案毒品時，其等主觀上確有營利意圖一情，應堪認定。

　㈣綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

三、論罪：

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為其販賣之部分行為，不另論罪。

　㈡被告與郭婉婷間就本案犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

　㈢刑之減輕事由：

　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。又販賣第二級毒品之法定刑為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或十年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於偵查、原審及本院審理中均未坦承販賣第二級毒品犯行，固值非難，然審酌其販賣第二級毒品數量、利得非鉅，對象僅陳智輝1人，應屬小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，審酌被告所為販賣第二級毒品犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1項或第2項規定減輕其刑，並綜合一切情狀，認就被告所犯販賣第二級毒品犯行縱處以最低刑度有期徒刑10年以上，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，是就被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

四、駁回上訴之理由：

　　本案依卷附事證既可證明被告確有與郭婉婷共犯販賣第二級毒品之犯行，自應依法論罪科刑。原審依前開法條論處被告共同販賣第二級毒品罪，並審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，均具有高度成癮性，不僅戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販賣毒品予他人，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，並斟酌被告否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度，兼衡被告素行、自述之智識程度、生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段，販賣毒品之數量、次數等一切情狀，量處有期徒刑6年，另就被告為警查扣之GALAXYA22廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原審之採證、認事用法、量刑及沒收均屬妥適，並無違誤或不當。被告上訴否認犯罪所執前揭情詞，業據原審、本院逐一論證，參互審酌如前，是其上訴指摘原審認事用法違誤，並主張無罪云云，並無理由，應予駁回。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱稚宸提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　吳祚丞

（本案審判長法官吳祚丞於114年6月9日因公調職不能簽名，由資深法官黃于真依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明偉

（法官陳明偉因於114年7月2日離職不能簽名，由資深法官黃于真依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃于真

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　游秀珠

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

附錄：本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表：