裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第364號民事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第三六四號
上訴人保證責任台中市
第二信用合作社法定代理人甲○○被上訴人乙○○○複代理人丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二五七三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國八十五年八月間，向上訴人辦理抵押貸款，約定由其本人擔任借款人，其夫即訴外人 曾勝源 為連帶保證人，且提供其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上建物門牌號碼為台中市○○區○○○街○○○巷○○○號房屋（下稱系爭房地），設定抵押權以為向上訴人借款之擔保，被上訴人因而簽發借款文件及將相關證件資料一併交付訴外人即上訴人銀行襄理 王創禧 ，詎王創禧竟變更上開約定之抵押權設定內容，偽造以訴外人 劉倉吉 為借款人，上訴人為連帶保證人兼義務人之借據等文件，逕為辦理抵押權設定登記。迄至八十六年五月間，上訴人派員對帳，被上訴人心疑而於同年八月底向上訴人取得借據及對保單，始發覺上情，足見兩造就本件抵押權設定所為之意思表示並未合致，兩造間之抵押權關係難謂成立。上訴人之受僱人王創禧利用伊欲辦理抵押貸款之執行職務機會，偽造文書就系爭房地設定本件抵押權，不法侵害伊之所有權，因依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項前段之規定，求為確認兩造間就系爭房地經台中市中興地政事務所以第三七六五二○號收件，於八十五年八月八日為上訴人設定最高限額新臺幣（下同）五百五十萬元之抵押權關係不存在，上訴人應塗銷該抵押權設定登記之判決。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠依王創禧之證詞，可知被上訴人明知向信用合作社辦理貸款之對象均為社員，非社員不能向信用合作社辦理貸款，仍委託王創禧幫其尋找一位社員為借款人，並提供系爭房地為其辦理貸款，嗣後王創禧經被上訴人同意以社員劉倉吉為名義上之借款人，向上訴人辦理抵押四百五十萬元之貸款，及將上訴人交付之貸款寄託於王創禧處，待其需用錢時，才由王創禧交付予被上訴人，嗣後並曾收受王創禧交付之貸款一百二十萬元，王創禧為被上訴人之代理人無疑，被上訴人係本件貸款之實質借款人，劉倉吉只不過是被上訴人借用之人頭戶而已，本件消費借貸契約實存在於兩造之間，兩造間既有消費借貸之合意，且上訴人已將四百五十萬元交付被上訴人之代理人王創禧，兩造間之消費借貸契約已成立，被上訴人自應負返還四百五十萬元予上訴人之責任，被上訴人迄未返還上開借款，上開抵押權自應仍為擔保該消費借貸債務而存在。㈡再縱認被上訴人對於王創禧自始以劉倉吉名義貸款不知情，然被上訴人既自始即有向上訴人貸款及以系爭房地為上訴人設定抵押權之意思，縱係王創禧逾越被上訴人之委託藉機超貸三百三十萬元挪為己用，然被上訴人既已收受上訴人之貸款一百二十萬元，被上訴人仍應對授權予王創禧向上訴人貸款一百二十萬元部分負借款人責任。再因上訴人對於王創禧將被上訴人為借款人之地位變更為連帶保證人一節並不知情，而無論被上訴人係借款人或為保證人，被上訴人之本意既係以系爭房地設定抵押權以為向上訴人貸款之擔保，且上訴人亦因此核准貸款並放款予被上訴人，則本件抵押權亦已因兩造意思表示合致而成立。本件抵押權所擔保之前開一百二十萬元借款債務既迄未經被上訴人清償，本件抵押權即無消滅之理。㈢被上訴人與王創禧有姑姪之親戚關係，且於訴外人即上訴人之襄理 劉錫謀 向其查詢借貸金額是否為四百五十萬元前，已知悉本件抵押權之借款人係劉倉吉、被上訴人係連帶保證人兼義務人、及貸款額度由原定之一百二十萬元增加為四百五十萬元，王創禧因而簽交面額為三百三十萬元之本票及負責繳付本件貸款利息等情，故退步言之，縱認兩造於本件抵押權設定之初，就抵押權設定內容有意思表示不一致情事，然被上訴人於知悉本件抵押權設定內容與其當初意思不符後，既仍於八十六年六月二日，對上訴人郵寄予被上訴人以確認兩造間債權債務關係之對帳單，函復確認係向上訴人借貸四百五十萬元無誤等語，並繼續繳納貸款利息，足徵被上訴人亦已承認本件抵押權，則依民法第一百十八條及土地法第四十三條之規定，本件抵押權已成立生效，被上訴人再提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查：
㈠、被上訴人主張之事實，業據證人曾勝源在臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）審理八十七年度訴字第一七一二號刑事案件、本院刑事庭審理八十九年度上訴字第二一七號案件中證稱略以：本來在霧峰農會貸款，後來還了，王創禧邀被上訴人到上訴人處借款，約八十五年八月初伊兒子開車載伊及被上訴人去上訴人營業部借款，伊為連帶保證人，被上訴人為借款人，設定五百萬元，借四百五十萬元，伊有寫借款額為四百五十萬元之借據等語（見上開一七一二號刑事案卷十五頁），證人即上訴人銀行之職員 謝文正 在臺中地院審理前開刑事案件中證稱略以：本件抵押貸款業務係伊承辦，由王創禧將申請書直接交給伊，本件核撥四百五十萬元，錢直接撥到借款人劉倉吉戶頭，本件被上訴人部分係由王創禧對保的，伊未看過劉倉吉及被上訴人二人，至約八十六年八、九月份，被上訴人來找伊要整個貸款資料，伊交付被上訴人對保、借據等文件，被上訴人有說她原是借款人，怎麼變成保證人，且印鑑、簽名都不對，且她先生（按即曾勝源）也有去辦連帶保證人等語（見前開第一七一二號刑事卷二五、二七頁反面），足證被上訴人原係基於以其自己為借款人、曾勝源為連帶保證人之意思，提供系爭房地向上訴人辦理抵押貸款。再參以證人即辦理本件抵押貸款登記事項之代書 陳俊谷 在同上刑事案件偵查中證稱略以：係被上訴人打電話告訴伊要辦抵押貸款，並要伊找王創禧，伊找王創禧，王創禧即提供相關資料說要以劉倉吉為債務人，被上訴人為義務人，被上訴人及劉倉吉的印章均在王創禧處，設定抵押權文件上被上訴人之印文係由王創禧蓋的，至於劉倉吉的印文不是由王創禧蓋的，就是由 伊蓋 ，被上訴人並未提供伊任何資料，伊亦未見過劉倉吉等語（見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一七七七號偵查卷四九頁反面－五一頁、前開臺中地院第二一七號案卷二八頁正反面、二九頁），證人劉倉吉在同上偵查案件中證稱略以：王創禧係伊親弟弟，告訴伊有人要貸款要用一個戶頭，並沒有說何人，要伊當借款人，伊即拿印章給王創禧辦理，伊均未拿到錢等語（見同上第一七七七號偵查案卷十九反面），證人 江麗儀 在臺中地院審理前開刑事案件中證稱略以：一年到期換單時，伊在報表中看到本件抵押貸款，伊當未通知換單時，王創禧即拿展期聲請書及本票、借據來換了，因印鑑都相符，就准予換單，伊未見過被上訴人等語（見上開第一七一二號刑事案卷二六頁），及參以被上訴人於獲知王創禧擅將四百五十萬元之貸款額全數貸出後，曾要求王創禧簽發面額三百三十萬元之本票一紙以為擔保一節，有上開本票影本一紙附在前開第一七七七號偽造文書偵查案卷（見該案卷第四十三頁）可佐，足證本件抵押權係王創禧逾越被上訴人之授權，擅自以劉倉吉為借款人、被上訴人為連帶保證人所為。再王創禧因被上訴人主張之前開事實而觸犯刑責，業經本院刑事庭於八十九年五月二十三日以八十九年度上訴字第二一七號判決判處有期徒刑三年二月，並經最高法院於九十一年八月十五日以九十一年度台上字第四五二九號判決上訴駁回確定等情，有本院依職權調閱之前開刑事案卷可稽，是被上訴人主張兩造間就設立本件抵押權之意思表示並未合致，自堪採信。
㈡、上訴人辯稱被上訴人明知社員才能向上訴人借款，並同意由王創禧代理以劉倉吉名義及擔任連帶保證人、提供系爭房地向上訴人借款，兩造間之消費借貸契約已成立，被上訴人應負返還四百五十萬元之責任，本件尚未清償，自不應塗銷抵押權登記等語，係以王創禧之供述為據。惟查，王創禧雖在前開刑事案件及本院均陳稱被上訴人知悉本件係借用劉倉吉名義辦理抵押權貸款，貸款約定書、本票、借據上之被上訴人姓名均由被上訴人自行簽寫後交由 伊蓋章 等語，惟王創禧供述不實，且因被上訴人主張之前開事實觸犯刑責經判處有期徒刑確定，已詳前述，王創禧上開陳述，顯為卸責之詞，自無可採，上訴人上開抗辯亦屬無據。
㈢、上訴人另抗辯縱認被上訴人對於王創禧自始係以劉倉吉名義貸款不知情，然因被上訴人既自始即有向上訴人貸款及以系爭房地為上訴人設定抵押權之意思，是縱係王創禧逾越被上訴人之委託藉機超貸三百三十萬元挪為己用，然被上訴人既已收受上訴人之貸款一百二十萬元，被上訴人仍應對授權予王創禧向上訴人貸款一百二十萬元部分負借款人責任。再因上訴人對於王創禧將被上訴人為借款人之地位變更為連帶保證人一節並不知情，而無論被上訴人係借款人或為保證人，被上訴人之本意既係以系爭房地設定抵押權以為向上訴人貸款之擔保，且上訴人亦因此核准貸款並放款予被上訴人，則本件抵押權亦已因兩造意思表示合致而成立。本件抵押權所擔保之前開一百二十萬元借款債務既迄未經被上訴人清償，本件抵押權即無消滅之理。惟按，債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行（最高法院十七年上字第九○六號判例參照）。經查，本件被上訴人固不否認王創禧曾先後交付予共一百二十萬元之款項給伊，然王創禧向上訴人申貸四百五十萬元款項時，係經劉倉吉同意為借款人，並冒以被上訴人為連帶保證人等情，已詳如上述，劉倉吉既以其名義出立該借據，並經上訴人審核同意貸款，則上訴人顯以借款予劉倉吉之意思核放本件貸款，本件消費借貸關係存在於劉倉吉與上訴人間，而非兩造之間，縱王創禧由上訴人核撥之四百五十萬元款中陸續交付被上訴人合計一百二十萬元，亦屬王創禧與被上訴人間應成立何種法律關係範疇，無因之即認兩造間有成立消費借貸或就該消費借貸設定抵押權之合意，上訴人抗辯兩造間有消費借貸契約存在，亦無可採。再按，當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件（最高法院十八年上字第一五七號判例參照）。所謂意思合致，除具備同一內容之意思外，且在主觀上須有與他方意思表示相結合而使發生法律上效果之意念存在。從而契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，則契約尚未合法成立，先予敍明。本件被上訴人雖有向上訴人借款之意，並提供系爭房地為上訴人設定抵押權以為擔保，然其所以同意為上訴人設定抵押權，僅為擔保以其本人名義為借款人向上訴人所負欠之借款債務，若改以擔保他人之債務，即非其本意。因此，王創禧擅自偽造伊為本件借款之連帶保證人兼義務人之借據等文件，並據此為上訴人設定抵押權，以擔保劉倉吉向上訴人所負之四百五十萬元借款債務，揆之前開說明，實難認兩造間就本件借款及抵押權之設定所為意思表示已經相互合致。再本件抵押權所擔保者既為債務人劉倉吉對上訴人所負之債務，已如前述，並有土地及建物謄本在卷可稽，則姑不論被上訴人就伊收受由王創禧所交付之一百二十萬元款項部分，與上訴人間並未成立消費借貸關係，已詳如上述，縱如上訴人所稱兩造間就此部分款項有借貸關係存在，亦非在本件抵押權所擔保之債務範圍內，故上訴人上開抗辯，亦無可採。
㈣、上訴人復辯稱縱被上訴人事前不知本件抵押權與其原意不符，然其於知悉本件抵抵押權後，於上訴人寄發對帳單予被上訴人核對貸款餘額是否確為四百五十萬元時，竟將之交付王創禧處理，並回函確認係借貸四百五十萬元無誤，及續繳貸款利息，亦足認被上訴人已承認本件抵押權之設定，依民法第一百十八條、土地法第四十三條規定，本件抵押權亦已合法生效等語。惟查：⑴被上訴人於接獲上開對帳單後，係交付予王創禧處理，對帳單上之印章並非伊所蓋一節，業據被上訴人陳述在卷，參以證人江麗儀前開證詞：「一年到期後，我在報表上看到該件，要通知換單時，是王創禧拿展期聲請書及本票、借據，我還未通知換單，王創禧就拿單子來換了，因印鑑都相符，就准予換單，未曾見過乙○○○」等語、證人謝文正前開證詞：「約八十六年八、九月份，她（按指被上訴人）來找我要整個貸款資料，我交付她對保、借據等文件，她有說她原是借款人，怎麼變成保證人，且印鑑、簽名都不對，且她先生（按即曾勝源）也有去辦連帶保證人．．．」等語，既足證王創禧已違背被上訴人之本意，擅自偽刻被上訴人之印章留存，再執該印章據以偽造被上訴人為本件借款連帶保證人之借據等文件，則被上訴人於收受上訴人所寄發之對帳單後，唯恐王創禧之不法行為遭上訴人查悉，不知如何因應方為適當，乃將之交予王創禧處理，自尚合情理。是縱其後王創禧再擅自蓋用其留存之前開偽造之被上訴人印章於對帳單上，於八十六年六月二日將對帳單寄還上訴人，偽以表示被上訴人已確認借款餘額確為四百五十萬元，以防上訴人起疑，東窗事發，亦難執此遽而推認兩造已有設定本件抵押權之合意。蓋由證人謝文正之證言，即可知被上訴人於上訴人派員查帳及寄送對帳單向伊查核貸款餘額時，僅向王創禧查知訴外人王創禧已擅將四百五十萬元款項全數貸出，尚不知王創禧貸出該四百五十萬元款項係以訴外人劉倉吉為借款人，並於借據上偽造伊為該借款之連帶保證人兼義務人，更進而執之據以設定最高限額五百五十萬元抵押權予上訴人，而係遲至八十六年八、九月間向證人謝文正索取得本件借款之借據及對保等文件，始詳知上情。是上訴人遽以被上訴人曾以電話向證人劉錫謀佯予回覆確有借款四百五十萬元，及其後亦曾收得其上蓋有由王創禧偽造留存之被上訴人名義印章之對帳單等情事，推論上訴人早已查知王創禧已變更消費借貸及抵押權設定等內容，並予同意一節，尚非可採。再證人劉錫謀雖在前開刑事案件審理中證稱：「．．．隔天早上乙○○○就打電話給我說他有貸款四百五十萬元，我問他昨天為何說只貸一百多萬元，她說怕他先生知道才謊稱只貸一百多萬元，事實上他有借四百五十萬元．．．」等語，惟查，被上訴人之夫曾勝源於被上訴人辦理貸款之初即已同意擔任連帶保證人，已詳前述，被上訴人自無虞擔心曾勝源知悉其向上訴人抵押貸款一事，被上訴人顯係念及與王創禧二人為姑姪、王創禧已簽交上開本票交付伊供為擔保，不忍見王創禧失去在上訴人處之工作，及受王創禧要求乃為上開迴護之詞，自不足以據證人劉錫謀前揭證詞為有利上訴人之證據。⑵至被上訴人得知王創禧擅將伊變更為連帶保證人，而非借款人，並變更原定抵押權設定內容後，所以繼續繳交利息，係因王創禧向伊承諾定會將貸出之款項全部償還，要求伊不要聲張，且伊亦擔心若不續為繳息，王創禧不會償還本金，乃又匯寄款項予王創禧代為繳納利息等情，亦據被上訴人在前開刑事案件偵查中陳明（詳上開偵查卷五十三頁反面），綜上，亦難以被上訴人於知悉本件抵押權後尚繼續繳息即認被上訴人已承認或與上訴人就本件借款及抵押權之設定已達成合意。末按，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，固為民法第一百十八條第一項所明定。惟所謂無權處分行為，係指無處分權人，以自己名義，就標的物所為之處分行為而言。查訴外人王創禧係冒以被上訴人名義就系爭房地為上訴人設定本件抵押權，而非以自己名義為之，則其所為與無權處分行為之情形顯然有間。因之，微論上訴人所寄送予被上訴人之前揭對帳單並非被上訴人本人簽章後投郵寄回予上訴人，且被上訴人於查悉王創禧擅改以訴外人劉倉吉為借款人，伊為連帶保證人向上訴人借用本件款項後，仍繼續繳交利息，尚不能據以推論兩造就本件借款及抵押權設定已有合意，其理由已詳如上述，縱上訴人所指上開情事非虛，然因王創禧係以被上訴人為抵押人設定本件抵押權，而非以其自己名義為之，其行為核與無權處分要件不同，是上訴人抗辯被上訴人已於事後承認本件抵押權之設定行為，致該抵押權設定已合法生效云云，並無可採。至土地法第四十三條所定：「依本法所為之登記，有絕對之效力」，其規範意旨係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力而言，是系爭房地實際上既為被上訴人所有，此亦為上訴人所不爭執，而被上訴人所爭執者又係伊並無與上訴人達成設定本件抵押權之合意，則上訴人即非該法文所指善意信賴登記該房地為被上訴人所有，設定本件抵押權而取得該權利之人，從而，上訴人援引該法條認為本件抵押權設定已合法生效，亦無所據，難以憑採。
四、綜上所述，被上訴人主張兩造間就本件抵押權之設定並未意思表示合致等情，既可採信，上訴人所辯，均無足取，則兩造間就本件抵押權設定契約依法難謂已合法成立。從而，被上訴人訴請確認伊所有系爭房地經臺中市中興地政事務所以第三七六五二○號收件，於八十五年八月八日為上訴人設定本金最高限額新台幣五百五十萬元之抵押權關係不存在，並請求上訴人塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月九日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官盧江陽~B3法官陳賢慧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官凃瑞芳中華民國九十三年三月九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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