裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第754號刑事判決
裁判日期：民國96年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第754號公訴人臺灣基隆方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案在臺灣桃園看守所附設觀察勒戒所上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2421號），本院判決如下：
主文丁○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
事實
一、丁○○明知安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，亦為行政院衛生署公告禁止使用之藥品，屬於藥事法所規定之禁藥，不得持有及轉讓，猶於民國96年4月26日晚間7時許，在基隆市○○路廟口夜市，將足供一次施用份量之第二級毒品安非他命（重量不足0.1公克）無償轉讓予乙○○，乙○○則於該日晚間9時許，返回基隆市○○○路○巷○○號住處將安非他命置於玻璃管內加熱施用。丁○○承前犯意，接續於翌（27）日上午11時許，在友人丙○○位於豐稔街住處內，無償轉讓足供施用一次份量之安非他命（重量不足
0.1公克）予乙○○，並與乙○○當場一起施用安非他命（丁○○施用第二級毒品部分，另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查處理，乙○○施用毒品部分則經本院裁定執行觀察、勒戒）。嗣於同日下午1時45分許，丁○○與乙○○在基隆市○○街○○巷○○號前為巡邏員警盤查，因當場查獲丁○○所持有甫施用後剩餘之安非他命1包，始循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查證人乙○○、 簡政聲 於檢察官偵查中之結證，經本院於審判程序提示予被告丁○○，並告以內容要旨，被告表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據，應先敘明。
二、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○、簡政聲之證述內容相符；又乙○○施用收受自被告處之安非他命，其尿液檢體因此呈甲基安非他命陽性反應，亦有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年5月9日濫用藥物檢驗報告（檢體編號96-2-212）可佐。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)查「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第
8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)查本案被告轉讓之安非他命之數量未達毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至二分之一之數量，因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第
2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。公訴意旨認應成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟因起訴之基本原因事實相同，爰依法變更起訴法條。
(三)又犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。本案被告於密切接近之時間，二度無償轉讓禁藥予乙○○，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。公訴意旨認應數罪併罰云云，容有誤會。
(四)本院審酌被告無償轉讓禁藥之行為，助長毒品之流通，嚴重影響國民健康安全，惟慮其轉讓禁藥之數量非鉅，所生危害非重，併其犯後終能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑（藥事法第83條第1項之最重本刑為有期徒刑7年，不符刑法第41條第1項前段得諭知易科罰金折算標準之規定）。又本院係依法規競合，重法優先輕法等原則適用藥事法論處被告罪刑，並非依想像競合犯規定從一重處斷，自無刑法第55條但書，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之適用（最高法院96年度臺非字第296號判決意旨參照），附此敘明。
(五)又本案警方在被告身上查獲之結晶物（驗餘淨重0.928公克），經鑑驗結果為第二級毒品安非他命，固有偵查卷附行政院衛生署管制藥品管理局96年6月4日管檢字第0960005571號鑑定書可稽（起訴書誤載為法務部調查局鑑驗通知書），屬違禁物甚明，惟依被告之供述，上開安非他命係被告施用後所剩餘之物，即與本案轉讓行為無涉，依法應由被告另案施用毒品案件加以處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月11日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官陳伯厚法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年12月11日
書記官盧鏡合附錄論罪法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。