裁判字號：臺灣新北地方法院99年勞訴字第74號民事判決
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣板橋地方法院民事判決99年度勞訴字第74號原告 宋承琦 訴訟代理人 溫令行 律師被告鮮時代冷凍食品有限公司法定代理人 陳珮甄 兼右一人訴訟代理人 王國璋 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告鮮時代冷凍食品有限公司間僱傭關係存在。
被告鮮時代冷凍食品有限公司應自99年2月23日起，至原告復職之日止，按月給付原告新台幣四萬元。
訴訟費用由被告鮮時代冷凍食品有限公司負擔。
本判決第二項得假執行。但被告鮮時代冷凍食品有限公司如以新臺幣肆拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分㈠原告主張其遭被告鮮時代冷凍食品有限公司（下稱鮮時代公
司）非法解雇而片面終止兩造間之僱傭契約，該解僱行為不符勞動基準法規定等語，足認兩造間僱傭關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，並無不合。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者
，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。查原告起訴時原聲明為：「一、確認原告與被告鮮時代冷凍食品公司間之僱傭關係存在。二、被告應自民國（下同）99年2月23日起，至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）四萬元。三、願供擔保請准宣告假執行。」嗣於99年10月13日言詞辯論程序時當庭請求為主觀預備訴之合併追加，即以王國璋為鮮時代公司之實際負責人，主張如法院認原告與被告鮮時代公司間僱傭關係不成立，則追加備位聲明為：「一、確認原告與被告王國璋間之僱傭關係存在。二、被告應自民國99年2月23日起，至原告復職之日止，按月給付原告四萬元。三、願供擔保請准宣告假執行。」被告王國璋對此未提出異議，且續為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，原告所為訴之追加即應准許。
㈢被告二人均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部份：
一、原告主張：㈠原告於98年8月23日起，經由訴外人 卓文清 介紹，任職於德
勝家畜肉品股份有限公司（下稱德勝公司）所屬屠宰場擔任解剖豬體工作，同年11月9日德勝公司將所屬屠宰場轉讓予被告鮮時代公司，其現場實際負責人為被告王國璋。原告於99年2月23日遭被告鮮時代公司無預警解僱，其後原告曾向臺北縣勞工局提出勞資爭議調解，並主張僱傭關係仍存在，欲返被告鮮時代公司工作，未獲置理。原告從事之工作為技術本職，且任職期間表現優異，此由被告鮮時代公司曾於98年10月採納原告建議，就被告公司之重大器具如軌道校正由原告提議並執行可知，被告鮮時代公司並無勞動基準法第11條第4款所規定之終止權，但被告鮮時代公司卻於毫無預警下，非法終止勞動契約，其所為之終止契約之意思表示即不生效力，經原告多次連絡，被告鮮時代公司均置之不理，是兩造間僱傭關係仍有效存在。被告鮮時代公司終止勞動契約既非合法，其雖拒絕原告提供勞務，原告仍可依民法第487條規定請求自99年2月23日起至復職日止，按每月4萬元計算之薪資，爰依法提起本件訴訟。
㈡聲明：先位聲明：1.確認原告與被告鮮時代公司間之僱傭關
係存在。2.被告鮮時代公司應給付自99年2月23日起至原告復職日止，按月以每月4萬計算之薪資。3.願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：1.確認原告與被告王國璋間之僱傭關係存在。2.被告王國璋應給付自99年2月23日起至原告復職日止，按月以每月4萬元計算之薪資。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠查台北縣樹林市○○街○段○○○號建物原係德勝公司所有合法
之屠宰場，被告鮮時代公司於98年11月間受讓上開建物所有權而為屠宰場之所有人，但被告並非受讓德勝公司，未承受德勝公司其他權利義務，故被告並未承受德勝公司與原告間之任何法律關係。
㈡上述屠宰場共有二條屠宰線，均非由被告鮮時代公司或王國
璋所負責經營。第一屠宰線是由 楊富欽 所經營，被告則按其屠宰之豬隻數量，按每隻70元收取場地費。第二屠宰線是由卓文清所經營，由其包攬整條作業線，處理員工薪資、收取代宰費、僱用員工、及機械設備修護等事宜，因其所屠宰之豬隻數量較少，故卓文清與被告約定暫時以屠宰豬隻收入扣除應付工人之薪資後，餘額貼補被告水電等費用，等日後屠宰數量較多時，再依楊富欽經營之情形，支付被告場地費用。依卓文清到庭證詞內容可知，在98年8月被告鮮時代公司受讓屠宰廠之前，卓文清就已經找原告來工作，顯然原告是受僱於卓文清而在屠宰場工作，並非被告僱用原告，縱然被告受讓屠宰場之後，對於卓文清雇用員工有建議或同意與否之權利，但尚不得以此遽謂原告係受僱於被告。從而，原告既非被告雇用之員工，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付薪資，自無理由。
㈢99年2月間，因卓文清給付場地費之帳目不清，被告遂不同
意再提供屠宰場供卓文清宰殺豬隻，該第二屠宰線即由楊富欽接手經營，楊富欽曾詢問原告是否有繼續在屠宰場工作之意願，但因原告向楊富欽要求提高工資，故楊富欽才未僱用原告，原告主張係於99年2月23日遭被告解雇云云，顯與事實不符。又原告另向公司警衛 葉定緯 表示無法上工，且亦於99年2月22日傳簡訊予被告，其內容為：「… 阿清 跟我說他被辭職也就是我也被辭職。去留我不在乎。」則依民法第94條規定，其意思表示已發生效力。
㈣再者，自99年2月起，屠宰場第一、二屠宰線均已由楊富欽
經營，被告目前已無經營屠宰線之事實，自然不可能僱用原告，故縱然認為兩造間原告僱用關係存在，被告亦無屠宰業務可供原告工作，被告縱然有解雇原告之事實，亦於法有據，原告最多只能請求給付資遣費，而不得請求確認僱傭關係存在，且原告既無工作之事實，更不得請求被告給付薪資。㈤聲明：1.駁回原告之訴及假執行之聲請，2.願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第95頁反面）：㈠原德勝公司（負責人 詹德賢 ）因經營本院卷不善，已聲請清
算，並經經濟部解散登記在案，於98年11月9日由鮮時代冷凍食品公司於同址繼續經營。
㈡原告自98年8月23日起，於德勝公司所屬屠宰場擔任屠宰豬隻工作，按日計酬，每日工資為1500元。
四、本件爭執點（本院卷第95頁反面）：㈠原告與被告鮮時代公司、或被告王國璋間是否成立僱傭契約
？㈡如是，被告解雇原告是否合法？原告能否請求繼續僱傭契約
，並按月給付4萬元？以下一一說明
五、就原告與被告鮮時代公司、或被告王國璋間是否成立僱傭契約一節而言：
㈠按「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作
獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞基法第2條第1、2、6款分別定有明文。是勞基法規定之勞動契約，乃指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。就內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性：此乃勞動者自行決定自由權之一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，亦不能自行決定提供勞動力之場所、設備，或任意聘用助手，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定。人格上從屬性之重要特徵在於：指示命令權，已經發展成為一種規範形式（勞基法稱為工作規則），內容甚為廣泛，舉凡企業之管理規則，勞動力之通盤調配，工作職場、工時、工作地點、工作方法及程序，勞務受領者享有懲戒權等皆在內。2.經濟上從屬性：勞務提供者完全被納入勞務受領者之經濟組織與生產結構之內，重點在於：勞務提供者非為自己而為營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而為營業勞動，勞務提供者非以自己之生產工具為之，亦不能以指揮性、計劃性或創作性之方法對自己所為工作加以影響。析言之，生產組織體系屬於勞務受領者所有，生產工具或器械屬於勞務受領者所有，原料亦由勞務受領者所供應，責任與危險均由勞務受領者承擔。3.組織上從屬性：在現代企業組織型態下，勞務受領者要求之勞動力，必須編入其生產組織內並遵循一定生產秩序，始能成為有用之勞動力，因此勞動提供者必須依據企業組織予以編制。
㈡本件中，原告為受雇主僱用從事工作獲致工資者，被告二人
則均否認與原告間成立僱傭關係，另抗辯原告之真正雇主為卓文清云云。惟查，
1.被告於答辯狀自陳台北縣樹林市○○街○段○○○號建物原係德勝公司所有合法之屠宰場，德勝公司（負責人為 詹賢德 ）因經營不善已向法院申請清算中，且經經濟部解散登記在案，被告鮮時代公司於98年11月間受讓上開建物所有權而為屠宰場之所有人等情（本院卷第46、121頁）。
2.據被告聲請傳訊之證人 林淑芳 到庭證稱：「屠宰場本來是德勝公司的，鮮時代公司是加工廠，都是在同一個工廠內，所以工廠內有兩線在殺豬，也同時有加工的那一線，兩家公司地址相同，後來鮮時代加工的部分就不做了。德勝公司還在，德勝公司之前是由詹賢德及王國璋在做，後來詹賢德把屠宰場賣給王國璋，就由王國璋一個人在做，......，我們剛開始就是跟王國璋先生承租，出租人是寫德勝公司及詹、王二人，後來出租人就剩下德勝公司、負責人王國璋。兩年前開始，德勝公司就是王國璋一人負責」、「（鮮時代公司情形？）加工部分只做了幾個月，鮮時代公司是誰在負責我不清楚，公司沒有作加工之後，我就不清楚公司的營業內容。加工部分如果有問題，我都是找王先生，鮮時代公司的實際負責人應該也是王國璋」等語（本院卷第94頁），另證人卓文清也證稱：「鮮時代公司之前名稱是德勝公司，王國璋是這兩家公司的實際負責人，只是公司名稱不同而已」等語（本院卷第59頁反面）。
由上述證詞可知，自二年前開始，德勝公司實際負責人即為被告王國璋，雖德勝公司因經營不善而解散登記在案（97年8月18日經授中字第0973288126號函），惟不論是屠宰場轉讓前之德勝公司，或是轉讓後之鮮時代公司，其實際負責人均為被告王國璋。
3.被告已自認被告鮮時代公司於98年11月間受讓上開建物所有權而為屠宰場之所有人，已如前述，而證人林淑芳也證稱：「合夥人賣（屠宰場）給王國璋時，王國璋有跟第二線的工人講一天至少有兩百隻豬的價錢貼給他們，看他們要不要繼續留下來作。第二線的工人都有同意。每個工人從七元到九元不等，每天至少有十四個工人在殺豬」等語（本院卷第95頁），足證該屠宰場第二線確屬被告鮮時代公司所有，且曾由被告王國璋代表公司與第二線工人議定工資等僱傭契約內容。
4.按原告自98年8月23日起，於德勝公司所屬屠宰場擔任屠宰豬隻工作，按日計酬，每日工資為1500元一節，為兩造所不爭執之事實。則如前所述，原告最初雖任職於德勝公司所屬之屠宰場工作，但自98年11月後，已由被告王國璋代表受讓屠宰場之鮮時代公司與包括原告在內之第二線工人重新議定僱傭契約內容，自應認定原告之雇主已由德勝公司變更為被告鮮時代公司。
5.被告鮮時代公司、王國璋雖均否認與原告間具有僱傭關係，辯稱：屠宰場共有二條屠宰線，均非由被告鮮時代公司或王國璋所負責經營，第一屠宰線是由楊富欽所經營，原告所工作的第二屠宰線，則是由卓文清所經營，由其包攬整條作業線，處理員工薪資、收取代宰費、僱用員工、及機械設備修護等事宜，原告應為卓文清所僱用云云。然查：
⑴證人卓文清到庭否認被告抗辯，並證稱：「公司是以屠
宰毛豬為業，王國璋是自己經營一線，另外一線出租給別人去做，他經營的這一線由我管理，我們是每晚十一點到清晨三點屠宰豬隻，原告是我找來的，薪水是每日以一千五百元計算，有來就有薪水，算天數的，兩個禮拜結算一次，如果來十天就付他一萬五千元。其他的工人也是這樣，有的工人是王國璋自己找的，有的是我找的，都是由我管理。原告在我這裡是從去年八月開始到今年二月份過年前，僱傭原告要事先告知王國璋，他有同意我才用原告，王國璋之前有認識原告，我的薪水也是王國璋領，一天是一千八百元，論天計酬，原告不來要請假，不然原告之就要找別人代替，真的找不到，才由我去找人。請假不用扣錢，只是當日不計酬而已。原告除了按日計酬外，沒有其他的獎金、福利，勞健保也沒有在德勝公司或鮮時代公司。工資部分，屠宰豬隻的錢是我統籌來收，我在發薪水給原告等工人後，剩下的錢再拿給王國璋。我們都沒有什麼績效獎金、全勤獎金，上下班也沒有打卡，只是按日計酬而已」等語（本院卷第59頁反面）。
⑵又據被告聲請傳訊之證人葉定緯到庭證稱：「公司有兩
條線在殺豬，一條老闆王國璋自己做，一條外包，王國璋自己做的那一條現在也是委託別人管理，以前是委託卓文清管理。王國璋是有事情才會過來」等語（本院卷第75頁）。
⑶又據承租第一線之證人楊富欽到庭證稱：「我是承租一
條生產線來屠宰豬隻，做了大概三、四年，我是跟德勝公司承租的，我現在還是跟德勝公司承租，德勝公司就是詹賢德與王國璋二人合夥，但是是由王國璋出面處理事情，因為詹賢德當時有生病。德勝公司沒有結束營業，我有屠宰證明單可以證明」、「我不清楚（德勝屠宰場有轉賣給被告公司）。但這麼多年都是跟王國璋接洽承租事情，租金也是都拿給王國璋先生，一隻豬由王先生抽八十五元」、「第二線屠宰當初是由王國璋與詹賢德共同主持，他們和卓文清的關係我不清楚。卓文清應該不是承租的關係，因為第二線是他們二人自己在主持的」等語（本院卷第112頁反面）。
⑷另證人林淑芳也證稱：「我的老闆楊先生跟王國璋承租
第一線，我幫楊先生處理所有殺豬的程序及管帳，王國璋是按每隻豬抽八十五元，他只有拿租金而已，其他事情都是楊先生自己處理」、「第二線是由卓文清負責，當時是由德勝公司詹賢德請來的，不是卓文清承租。詹賢德把屠宰場賣給王國璋後，仍然由卓文清管理。卓文清要負責登記每天殺豬的數量，兩個禮拜要結帳一次，要跟客戶收錢，也要負責發放每個工人的工資，工資的金額也都要記帳。卓文清的薪水我不清楚」、「因為第二線的（殺豬）數量不夠，所以王國璋必須至少支付每日以兩百隻數量計算的基本工資，也就是一個工人殺一隻豬八元，兩百隻就是一千六百元，一線至少要十幾個工人，如果每個人都是八元，每個人每天至少都要一千六百元，如果一天十個工人，王國璋每日至少要付工資一萬六千元。抽成部分就是每次結算後，卓文清扣掉必要費用，才會把剩下的錢給王國璋，必要費用就是工人工資、修理費用、卓文清自己的錢。他們的結算情形我不清楚，但我自己估計第二線王國璋是賠錢的」、「（第二線有無跟王國璋簽過類似的契約（租約）？）沒有簽」等語（本院卷第94-95頁）。
⑸由上述證人證詞對照可知，被告鮮時代公司所有之屠宰
場有二條屠宰線，其中第二線由王國璋自己經營，另外第一線則出租給證人楊富欽去經營，而被告王國璋經營的第二線則是委由卓文清負責管理，並非出租給卓文清，且第二線盈虧均由被告王國璋負擔，原告雖是由卓文清找來工作，但仍經過被告王國璋同意後始加以僱用，此顯與被告所辯內容不同，被告復未能舉證以實其說，是其此部分辯解，自不足採信，仍應認定原告之雇主為被告鮮時代公司無疑。
⑸更何況，被告鮮時代公司於96年8月28日經核准成立，
當時代表人即為被告王國璋（本院卷第16頁），而目前鮮時代公司形式上代表人陳珮甄亦為王國璋之配偶（本院卷第37、39頁），且被告王國璋早於99年8月2日（原告至同年9月21日始具狀追加將王國璋列為被告）即具狀將自己列為被告，復於該狀舉自己為原告意思表示之相對人，主張已生通知解僱之效力（本院卷第46、47頁），皆足以證明被告王國璋為鮮時代公司之實際負責人，且以雇主之地位為解雇之意思表示。
㈢再就原告與被告鮮時代公司間是否屬於勞動契約而言：
1.原告主張其工作情形為：「一開始是卓文清找我去德勝公司作屠宰工作，把豬隻剖成兩半，總共十四個人在做，從放血開始到內臟清洗到豬隻解體，在放到車上準備送給廠商，每次都是十四個人整組在做。工作的分配是被告王國璋指示卓文清按照每個人的專長去分配，王國璋有來看我們工作的狀況，只是看看而已。德勝公司後來改名為鮮時代公司，但老闆都是被告王國璋。我的老闆是王先生，他才有權力決定人事去留。屠宰場的場地是在樹林，與公司同址，屠宰場內的器具我的部分是公司提供的，如果有人早退，我們師傅之間都會互相幫忙，不會讓公司扣錢」等語（本院卷第74頁），核與前述證人林淑芳、卓文清證述情形相符，應可採信。
2.至於原告薪資部分，據證人卓文清到庭證稱：「原告開始工作過了三個月後，就開始調薪，每兩個禮拜增加兩千元，一開始是每天工資一千五百元，我離職之前，都是這樣在計算原告的工資，就是按每月實際上班天數加計四千元，原告每個月可以領到四萬元左右。增加四千元部分都有經過王國璋同意後，我才會發給原告」（本院卷第118頁正反面）、「原告不來（上班）要請假，不然原告自己就要找別人代替，真的找不到，才由我去找人。請假不用扣錢，只是當日不計酬而已」（本院卷第59頁反面）。
3.由上述可知，原告僅是從事解剖豬隻之工人，於被告鮮時代公司上班時間在公司所有之屠宰場提供勞務，從事公司之營業項目（解剖豬隻），並獲致工資。且被告鮮時代公司就原告工作所在之第二線設有管領者（即由證人卓文清負責管理第二線工人），亦據證人即卓文清證述明確，已如前述，足見被告鮮時代公司於原告提供勞務時，對原告有絕對之指示權，而原告於提供勞務期間，對勞務給付內容及提供勞務之場所（屠宰場），無拒絕之自由及決定權，均須受被告鮮時代公司之指示為之，依照上開之說明，已具有人格從屬性之重要意涵。再者，原告必須使用被告鮮時代公司所提供之設備、場所來提供勞務，對該設備、場所並無任何支配管理之權，另須配合公司之組織運作（例如：整組14位工人一起工作），且原告係按日計酬，無需負擔勞務之盈虧及風險，亦見原告與被告鮮時代公司間具有前述之經濟上從屬性及組織上從屬性之特質無疑。
4.從而，原告與被告鮮時代公司間訂立之契約內容既具有上開所述從屬性之特質，核屬勞動契約，有勞基法所規範之勞雇關係存在，至為灼然。故被告鮮時代公司主張其與原告間無勞基法所規範之勞雇關係存在云云，即不足採。
六、就被告解雇原告是否合法而言：㈠查原告主張其於99年2月23日遭被告鮮時代公司無預警解僱
，並陳稱：「今年2月23日上午，我還和王國璋談到薪水的問題，我告訴他市場的行情，他也說願意每隻豬八點五元，每半個月在貼我一點錢，我也說好，雖然這樣還是低於市場的行情，沒想到晚上他就叫證人（即葉定緯）拿薪水給我，我後來找他，他說等公文來再說，意思就是不要用我了，也不想跟我談」等語（本院卷第75頁反面）。
㈡被告王國璋雖否認上情，辯稱：「原告所言不實，我補貼的
問題都是卓先生決定，原告只是發簡訊給我，問我到底要給他多少錢。我沒有跟原告談過薪水的事情，我沒有拿薪水給證人請他轉交給原告和卓文清」云云，惟據證人 張天林 到庭結證稱：「當天早上我在原告家，王國璋打電話叫原告去上班，晚上我陪原告到了屠宰場，有人頂替原告的位置並叫原告收拾東西，原告就到公司去敲門，但沒有人開門，後來警衛出來拿工資給他，警衛只是說王國璋交代他拿錢給原告，早上王國璋打電話的時候我也在原告旁邊」等語，而證人即警衛葉定緯當庭也證稱：「（對證人張天林所言有何意見？）他說的是事實，王國璋只交代我拿錢給原告而已，錢的內容我不清楚」一語（本院卷第119頁），足見原告主張之事實核與證人所言相符，應可採信，被告王國璋之辯詞，實無可採。
㈢查原告所從事者既為繼續性之工作，則依勞動基準法之規定
，其與被告鮮時代公司間所成立者，自為不定期勞動契約，僱主若無勞動基準法第11、12條所定事由，自不得任意解除勞動契約。如僱主單方終止僱傭關係之行為，自屬違反勞動基準法規定而無效。從而，被告王國璋之解雇行為既不符合勞動基準法之規定，自不生解雇效力，則被告鮮時代公司與原告間之僱傭關係，自仍屬有效存在。
㈣被告王國璋雖另具狀辯稱「原告於二月份要求每日代宰豬隻
費用原7元調高至10元，並向警衛葉定緯陳述無法上工等等耳語」云云，惟據證人葉定緯到庭證稱：「我認識原告，公司為何不用他我不清楚」、「（你知道原告有要求要調高薪水嗎？）我不知道」、「（原告有告訴你，他無法上班的原因嗎？）我沒有聽過」等語（本院卷第75頁反面），顯與被告王國璋所言不同，故此部分抗辯即無法採信。至於證人 翁金生 雖曾到庭證稱：「我是楊先生僱用的，我是在第二線殺豬，今年二月開始在第二線工作，是楊先生叫我去第二線的。我到第二線之前，原告還在屠宰場工作，當時我聽第二線的人告訴我有說好按照兩百隻的數量計算工錢，但原告在我去接手卓文清管理工作的當晚突然跟我說不來，他說他跟楊先生要求要一隻10元來計算工錢，但楊先生不答應，所以他就不來上班」等語（本院卷第95頁正反面），惟當庭為原告所否認，陳稱：「我不認識楊先生，我也沒有跟楊先生要求一隻10元。我也不認識證人翁先生」（本院卷第95頁反面），並經證人即翁金生之雇主楊富欽到庭證稱：「（原告是否有跟你提過要求一隻豬工錢十元？）沒有」（本院卷第113頁正反面），且經證人林淑芳證稱：「我與翁金生、原告都沒有直接談到話，都是由其他工人轉達」一語（本院卷第113頁），足證証人翁金生的證詞顯然有誤，自不足採信，亦無從為有利被告之認定。
七、就原告能否請求繼續僱傭契約，並按月給付4萬元而言：㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。又債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態始告終了。
㈡本件原告與被告鮮時代公司間之僱傭契約仍繼續存在，已如
前述，原告自得請求被告鮮時代公司繼續履行僱傭契約，而依上述原告之陳述及證人張天林之證詞可知，被告鮮時代公司自99年2月23日起即拒絕受領原告提供勞務，僅給付原告薪資至99年2月22日止，是被告鮮時代公司業已受領勞務遲延，依前開法條規定，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告鮮時代公司給付薪資，且原告得請求給付薪資之起算日為
99年2月23日。㈢再按「本法用辭定義如左：…三、工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」為勞動基準法第2條第3款所明定。原告主張其受僱於被告鮮時代公司，每月工資至少為4萬元，即以相當於每日1,500元薪金之方式，每二週發給一次，每逢週日休息（即月休四日），而被告鮮時代公司於原告任職三個月後起，每二週另外固定發給原告2,000元之津貼，即屬經常性給與，而為工資一部份，故每兩週之薪資為2萬元(計算式：1,500(元)x12(日)+2,000=20,000)。而因被告發薪之方式為按每兩週發給，縱以四週計算，實際上亦少於月平均日數，故原告每月所領薪資至少有4萬元之事實，業經證人卓文清到庭證稱屬實，已如前述，故原告請求被告鮮時代公司自99年2月23日起，至復職日止，按月給付原告薪資4萬元，即屬有據。
八、綜上所述，原告主張被告鮮時代公司終止兩造間僱傭關係不合法，而請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告鮮時代公司應自99年2月23日起，至其復職之日止，按月給付4萬元，為有理由，應予准許。又本件主文第2項所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，並依民事訴訟法第392條第2項之規定依職權宣告被告得預供擔保免為假執行。
九、本件事證已臻明確，原告之備位主張及兩造其餘攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一引用，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年12月15日
民事第三庭法官劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月15日
書記官余富琦