裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第833號刑事判決
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：動物用藥品管理法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第833號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告利榮彩選任辯護人朱立人律師被告蕭正富選任辯護人 黃翎芳 律師上列上訴人因被告等違反動物用藥品管理法案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第21號，中華民國105年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第1313號、104年度偵字第5897號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告利榮彩係利氏興業股份有限公司（下稱利氏公司）負責人，其明知BenzalkoniumChloride（下稱
BKC，中文名稱：克菌靈）係 宗誠 貿易有限公司（下稱宗誠公司）以環境衛生用藥名義進口，倘用於預防、治療動物疾病，即應依動物用藥品管理法第12條規定，向行政院農業委員會（下稱農委會）申請動物用藥品檢驗登記許可，竟基於分裝、販售動物用禁藥牟利之犯意，於民國98年9月間起至
102年10月間止，以每公斤新臺幣（下同）110元或120元之價格購入3,200公斤（每桶20公斤，共160桶），再自行分裝以每公斤300元或625元之價格販售予屏東縣林邊鄉等地之水產養殖業者，作為水產動物治療或預防用藥。又被告利榮彩與被告蕭正富（ 彰榮 企業有限公司負責人）明知「蓋好用除藻劑」並未經農委會核准而擅自製造即屬動物用偽藥，仍分別基於販售、製造動物用偽藥之犯意，由被告蕭正富出資將日本山之內製藥株式會社生產用於庭園水池除藻劑用途之配方，交由不知情的行政院退除役官兵輔導委員會所屬之榮民化工廠（已解散，下稱退輔會榮化廠）生產製造「蓋好用除藻劑」，並由被告蕭正富與被告利榮彩共同設計商品名稱及外包裝，再由彰榮公司於89年至103年間，陸續以每瓶360元至400元不等之價格，販售予被告利榮彩，被告利榮彩再以每瓶1500元之價格轉售予屏東縣之水產養殖業者。
嗣於103年8月20日10時12分許，為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）在屏東縣○○市○○路○○○巷○號利氏公司營業處所查獲BKC藥品10罐、「蓋好用除藻劑」34
4罐（每罐450公克）而查悉上情。因認被告利榮彩所為，係犯動物用藥品管理法第35條第1項之分裝、販賣動物用偽藥、禁藥罪嫌。被告蕭正富係犯同法第33條第1項製造動物用偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告利榮彩及蕭正富涉犯上開罪嫌，無非係以證人 陳昱憲 之供述，並有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱農委會動植物防檢局）103年3月25日防檢一字第0000000000號、103年3月31日防檢一字第1031437638號、10
3年10月13日防檢三字第1031418265號、103年10月24日防檢一字第1031473069號、103年10月27日防檢一字第1031473085號函及行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所（下稱農委會農業藥物毒物試驗所）103年5月14日藥試殘字第103262049號函、屏東縣家畜疾病防治所103年10月1日屏縣畜防字第10330397300號、103年10月6日屏縣畜防字第10330415800號函，暨被告利榮彩之玉山銀行客戶資料、玉山銀行存匯中心104年4月15日函、臺灣土地銀行民權分行104年5月4日函等資料附卷可憑，為其論據。訊據被告利榮彩堅詞否認犯有分裝、販賣動物用偽藥、禁藥之犯行；被告蕭正富亦堅詞否認有何製造動物用偽藥罪之犯行。被告利榮彩辯稱：我僅是單純自合法之上游廠商宗誠公司進貨「BKC」、自彰榮公司進貨「蓋好用除藻劑」加以販賣，用於魚塭、魚池空池時之消毒、除藻使用；並未以之用於動物身上；我並不知「BKC」、「蓋好用除藻劑」含有偽、禁藥之成份，我並無販售動物用偽、禁藥藥品之故意等語。被告利榮彩之辯護人為其辯護稱：⒈「BKC」與「蓋好用」本身均非專供動物用藥，農委會動植物防檢局105年3月22日防檢一字第105147220號函文已載明並非動物用藥。⒉被告利榮彩僅向上游購買「BKC」、「蓋好用除藻劑」逕行銷售，賺取中間利潤，其並不知悉二者如何製作、二者之成份為何，也不知道「BKC」、「蓋好用除藻劑」含有什麼禁藥成份，故被告利榮彩並無販賣或轉讓偽禁藥之故意。⒊公訴人起訴被告利榮彩將「BKC」、「蓋好用除藻劑」用於動物身上，但遍觀全卷並無客觀事實可證明「BKC」、「蓋好用除藻劑」用於何處、何時用於動物身上。⒋檢察官上訴理由指「蓋好用除藻劑」並非用於空池，認被告所辯不合理，然而「空池」之意義並非指池子之中沒有水，而是指池子中養殖魚類已經收成，池水中沒有魚蝦，或池水中魚蝦未放養，始稱「空池」，而非檢察官上訴理由中所述沒有水的意思等語。被告蕭正富辯稱：「蓋好用除藻劑」只是除藻、抑制行光合作用，不是用來預防動物用疾病，所以不是動物用藥；「蓋好用除藻劑」是我販賣給利榮彩，不是我製造，我是跟退輔會榮民化工廠買的，買來也沒有另外分裝或是改包裝；我單純賺差價等語。被告蕭正富之辯護人為其辯護稱：⒈依據動物用藥品管理法第3條之規定，動物用藥品係指專供預防、治療、診斷動物疾病或促進、調解其生理機能之抗生素、原料藥、製劑及成藥。核符前開規定即屬動物用藥品。⒉依105年3月15日農委會水產試驗所農水試第0000000000號函文內容已足證明「蓋好用除藻劑」非用於預防、診斷、治療動物疾病使用，是「蓋好用除藻劑」並非動物用藥品管理法第3條所稱之動物用藥品。⒊又依105年3月22日農委會動植物防疫檢疫局防檢一字第1051471220號函文內容「『撲草淨』、『草殺淨』可做為除草劑使用…兩者均非核准用於預防、治療動物疾病之動物用藥品」，亦可證「蓋好用除藻劑」非供預防、治療動物疾病，是「蓋好用除藻劑」並非動物用藥品管理法第3條所稱之動物用藥品。⒋被告蕭正富亦從未向任何人宣稱「蓋好用除藻劑」具有預防、治療動物疾病的功能，則本案被告蕭正富顯未違反動物用藥品管理法第33條、第35條規定，應為被告蕭正富無罪之諭知等語。
四、經查：㈠被告利榮彩係利氏公司負責人，於98年9月間起至102年10
月間止，以每公斤110元或120元之價格購入3,200公斤（每桶20公斤，共160桶），再自行分裝以每公斤300元或62
5元之價格販售予屏東縣林邊鄉等地之水產養殖業者；被告蕭正富（彰榮企業有限公司負責人）向退輔會榮化廠購入「蓋好用除藻劑」，再由彰榮公司於89年至103年間，陸續以每瓶360元至400元不等之價格，販售予被告利榮彩，被告利榮彩再以每瓶1,500元之價格轉售予屏東縣之水產養殖業者；嗣於103年8月20日10時12分許，為高雄市調處在屏東市○○路○○○巷○號利氏公司營業處所查獲「BKC」藥品10罐、「蓋好用除藻劑」344罐（每罐450公克）等情，已據被告利榮彩、蕭正富於高雄市調處調查詢問、偵查中供承在卷（見調卷第1至3頁、他卷第16至17頁、偵卷㈠第7至10頁、偵卷㈡第61至63頁），亦為被告等二人於本院準備程序中所不爭執，復有上揭扣案「BKC」、「蓋好用除藻劑」可資佐證，此部分事實應可認定。
㈡按動物用藥品管理法第3條所稱的動物用藥品，係指下列各
款之原料藥、製劑及成藥：⒈專供預防、診斷、治療動物疾病之血清、預防劑、診斷劑及其他具有生物藥品效能之藥品。⒉專供預防、治療動物疾病之抗生素。⒊前二款以外，專供預防、治療動物疾病，促進或調節其生理機能之藥品。動物用藥品管理法所稱動物用藥品係指專供預防、治療動物疾病、促進或調解其生理機能之抗生素、原料藥、製劑及成藥。亦即抗生素、原料藥、製劑或成藥倘用於預防、治療動物疾病，直接使用或注射於動物身上，方為動物用藥品管理法第3條所稱的動物用藥品，而受該法所規範。又「BKC：可用於魚池空池時，清潔、消毒魚池使用，作為消毒劑，使用本劑進行消毒時，劑量為…。另依據行政院農業委員會動植物防疫檢疫局之『動物用藥品資訊服務網』中，動物用藥法規下行政規則所屬之『水產動物用藥使用規範』內，明訂無動物用禁藥之疑慮。且按水產試驗所特刊第2號『養殖水產生物病害防治』第190頁提及BKC可直接用於魚類，針對細菌性疾病以藥浴治療」等節，此有農委會水產試驗所105年
3月15日農水試海字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第158頁）。又「依據動物用藥品管理法第3條規定，動物用藥品係指專供預防、治療、診斷動物疾病或促進、調節其生理機能之抗生素、原料藥、製劑及成藥。核符前開規定即屬動物用藥品，需依法辦理動物用藥品檢驗登記，經核可後始得製造或輸入，故該藥品倘未經核准擅自製造者，屬動物用偽藥，未經核准擅自輸入者，屬動物用禁藥。經查本並無公告『BKC』、『撲草淨』、『草殺淨』為直接使用於動物身上之管制藥品。又BKC成份係供畜舍、雞舍、器具設備等消毒之用…。『撲草淨』、『草殺淨』可做為除草劑使用，其中『草殺淨』係屬農藥管理法核准登記之農藥，『撲草淨』則為核准登記『佈殺丹』農藥之有效成分之一，二者均非核准用於預防、治療動物疾病之動物用藥品」等情，亦有農委會動植物防疫檢疫局105年3月22日防檢一字第10514722
0號函附卷可憑（見原審卷第163頁）。準此，依上開動物用藥品主管機關函示可悉，「BKC」係用於消毒空魚池、畜舍或飼養器具之用，本無動物用禁藥之疑慮；「蓋好用除藻劑」則屬農藥，亦非屬動物用藥品，兩者均非供預防、治療、診斷（水產）動物疾病，應堪認定。則被告等二人單純販售或製造「BKC」、「蓋好用除藻劑」，即無動物用藥品管理法之適用。
㈢又依農委會水產試驗所前開函文說明，「BKC」之成分係得
直接用於魚類，若以藥浴方式（即依照比例添加在魚池內），針對細菌性疾病之疾病有治療之效果。而「BKC」主要作用乃在於空池消毒細菌之用，非直接用於動物身上，已如前述。被告利榮彩及蕭正富所出售之「蓋好用除藻劑」，其成分純屬農藥，按其藥品名稱為「除藻劑」，衡情一般養殖業者應均知悉該等藥品乃用於除藻，而非供水產動物預防、治療疾病之用，渠等製造或批售上開藥品予水產養殖業者，果以宣稱除藻劑具有動物用療效，亦難以該當動物用藥品管理法規範之範疇。檢察官既認被告利榮彩乃以宣稱上開「BKC」係用於預防或治療（水產）動物疾病，以販售給不特定第三人，而涉有違反動物用藥品管理法，自應就該被告利榮彩向何人宣稱，如何宣稱該等藥品具有預防或治療動物疾病負有舉證之責，然迄今依檢察官所提出之證據方法，尚未舉證證明被告利榮彩有向第三人宣稱該等藥品具有預防或治療動物疾病之療效，自難僅憑卷內之證據資料率認被告等二人涉有動物用藥品管理法第35條第1項或同法第33條第1項之犯行。
㈣至農委會動植物防檢局103年3月25日防檢一字第00000000
00號、103年3月31日防檢一字第1031437638號函，僅能證明含「BKC」成分之藥品倘供預防、治療動物疾病，應依法辦理動物用藥品檢驗登記。本件被告所販售之「BKC」藥水是用於手術刀的消毒、游泳池的消毒、垃圾車的消毒、地下水的除大腸桿菌的消毒、養豬場、養殖魚池空池的消毒，並非用於預防、治療動物本身之疾病，自無庸申請檢驗登記核准，亦無未經核准擅自製造屬動物用禁藥的問題。另農委會動植物防檢局103年10月13日防檢三字第1031418265號、10
3年10月24日防檢一字第1031473069號、103年10月27日防檢一字第1031473085號函及農委會農業藥物毒物試驗所103年5月14日藥試殘字第103262049號函、屏東縣家畜疾病防治所103年10月1日屏縣畜防字第10330397300號、103年10月6日屏縣畜防字第10330415800號函，均僅能證明「蓋好用除藻劑」檢驗含有「撲草淨」、「草殺淨」成分，倘宣稱可用於預防、治療水產動物疾病，即涉動物用藥品管理法所轄範圍。然本件被告等所販售的「蓋好用除藻劑」僅用於除藻及增加水中植物的光和作用，並未宣稱可用於預防、治療水產動物本身之疾病，故非屬動物用藥品管理法第3條所轄範疇，自無未經核准擅自製造或輸入動物用禁藥的問題。至於證人陳昱憲於調查詢問之證詞（見調卷第6至7頁），僅係證述「BKC」為四級胺類，為法所核准的「消毒劑」，並不能證明被告等二人有將其販售之「BKC」、「蓋好用除藻劑」直接用於動物身上。至被告利榮彩所使用之支票帳戶之支出金額（玉山銀行屏東分行）、帳冊，亦僅係證明被告利榮彩自99年1月30日起至103年12月30日向宗誠購買「BK
C」、向彰榮購買「蓋好用除藻劑」之支付款項之情形。依上開所述，檢察官起訴所執上開之證據，均無法採為認定被告等二人有被訴犯動物用藥品管理法之分裝、販賣動物用偽藥、禁藥或製造動物用偽藥罪之證據。
㈤綜上所述，被告利榮彩、蕭正富前開所辯尚屬可採，本件檢
察官起訴所舉之上開事證，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，本院無從獲致被告利榮彩、蕭正富有被訴犯動物用藥品管理法之分裝、販賣動物用偽藥、禁藥或製造動物用偽藥等罪名之有罪心證，而不足以認定被告利榮彩、蕭正富即有起訴意旨所指動物用藥品管理法之分裝、販賣動物用偽藥、禁藥或製造動物用偽藥等犯行；此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告利榮彩、蕭正富確有公訴意旨所指動物用藥品管理法之分裝、販賣動物用偽藥、禁藥或製造動物用偽藥等犯行，揆諸前揭說明，被告利榮彩被訴犯動物用藥品管理法第35條第1項之分裝、販賣動物用偽藥、禁藥罪嫌，被告蕭正富被訴犯同法第33條第1項製造動物用偽藥等罪，均屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告利榮彩、蕭正富犯動物用藥品管理法之販賣動物用偽藥禁藥或製造偽藥罪，而為被告利榮彩、蕭正富均為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨以：本件被告利榮彩於103年8月20日經調查員查獲後，於調查詢問時稱益吉公司及彰榮公司的業務人員向我推銷「BKC」及「蓋好用除藻劑」時，曾向我告知可預防水產養殖動物疾病等語（見調查卷第3頁），足證被告利榮彩係在被告蕭正富之公司人員向其宣稱有預防水產動物疾病之效果下，始購入該「BKC」及「蓋好用除藻劑」；依被告利榮彩處查獲之「蓋好用除藻劑」所標示之用量及用法第3項所載：計算魚池面積，池水深度，定出藥量，先在鉛桶裡溶解（加水500倍）待溶化後再以噴霧器均勻撒佈於水面，足證被告二人所稱「蓋好用除藻劑」僅係空池時使用一情，與事實不符；再參以行政院農業委員會水產試驗所於105年3月15日以農水試海字第0000000000號函覆原審時，亦指出「BKC」可直接用於魚類，針對細菌性疾病以藥浴治療爛鰓、爛尾症等，益證該藥已非被告所稱單純環境清潔用藥，而係可供治療水產魚類之動物用藥，焉有不受檢不送驗之理云云，指摘原判決不當。惟查，被告利榮彩上揭於調詢時所為供詞縱為屬實，亦僅表示據業務人員所述「BKC」、「蓋好用除藻劑」若用於動物身上有預防動物之疾病之效，惟尚難證明被告等所販售之「BKC」、「蓋好用除藻劑」係動物用藥品管理法第3條所規範專供預防、治療動物疾病之動物用藥品；且亦無法證明被告等所販售「BKC」、「蓋好用除藻劑」使用於動物身上，作為預防、治療動物疾病使用。又被告蕭正富雖有陳述「蓋好用除藻劑」係用於漁塭、魚池等空池時所使用等情，惟坊間所謂所謂「空池」，係指「漁塭無水」或「漁塭有水但無養殖生物活體」，被告蕭正富上開所指係「蓋好用除藻劑」用於內無活體（無論有水與否）時去除藻類用途。又「蓋好用除藻劑」並非動物用藥，非受動物用藥品管理法管制規範（已如前述），且「蓋好用除藻劑」係退輔會榮民化工廠生產製造後，出售予被告蕭正富，再由被告蕭正富出售予被告利榮彩，被告蕭正富並非「蓋好用除藻劑」之製造商。本件並無確切之事證足以證明被告利榮彩、蕭正富有動物用藥品管理法之分裝、販賣動物用偽藥、禁藥或製造動物用偽藥等犯行，已如前述；檢察官仍執前開上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國105年12月21日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啟強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國105年12月21日
書記官蔡妮庭