臺灣高等法院108年度聲字第3877號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院108年聲字第3877號刑事裁定

裁判日期：民國108年11月29日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定108年度聲字第3877號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人程勁龍上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108年度執聲字第1855號），本院裁定如下：
主文程勁龍犯如附表編號1、2、3、5所示之罪減得之刑，與附表編號4所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人程勁龍因違反毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、同條第2項（聲請書漏列）、第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」經查：
㈠本件受刑人犯如附表編號1至4所示之罪均係於民國95年7月1
日之前所犯，而刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，其後又於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。其中95年7月1日修正前刑法第51條係規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」104年該次修正則未再對該條第5款規定部分修正。經比較新舊法結果，修正後規定並非較有利於受刑人，依刑法第2條第1項規定適用有利於行為人即舊法有關數罪併罰之規定處理，故仍應依95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
㈡又行為後之法律有變更，比較裁判前後之法律孰為有利於行
為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固有最高法院27年度上字第2615號裁判意旨可資參照。但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律，最高法院96年度台非字第85號判決同此意旨。本件受刑人行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，亦於102年1月23日修正公布施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則增訂第1項但書及第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，是依修正後之規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，以新法較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定。
三、次按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。而數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨復同此。
四、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）及本院判處如附表所示之刑，其中附表編號1至3所示之罪，業經新北地院以96年度聲減字第6807號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑6月又15日確定；附表編號4、5所示之罪經本院96年度上訴字第2619號判決合併定應執行有期徒刑8年6月，並經最高法院97年度台上字第3772號判決上訴駁回確定等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷足憑。又受刑人犯如附表編號1至3所示之罪所處之刑，已於99年10月3日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第123頁），惟如附表編號4、5所示之罪，係在如附表編號3所示最早確定之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1至3所示已先執行完畢之罪，因與如附表編號4、5所示尚未執行完畢之罪合併定應執行刑，僅係檢察官於換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，仍符合數罪併罰要件。另附表編號1至3所示之罪減得之刑均係處得易科罰金之刑，附表編號
4、5所示之罪則係不得易科罰金之罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，依同條第2項規定須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。
茲受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪聲請合併定應執行刑，有其108年11月4日簽署之「臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷足稽（見本院卷第11頁）。茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院96年度上訴字第2619號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認除聲請書附表㈠編號3「偵查（自訴）機關年度案號」欄之「新北地檢95年度『毒』偵字第20306號」、「最後事實審」「案號」欄之「95年度簡『訴』字第6005號」均有贅載，應分別更正如附表所示；㈡編號5之「犯罪日期」欄應補充更正為「95年7月23日晚上7時39分『後』某時及95年8月4日為警查獲前一週某三日」外，其聲請為正當，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越95年7月1日修正前刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至5所示之罪減得之刑與宣告刑之總和9年5月，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至3及編號4、5所示之罪分別所定之應執行刑之總和9年又15日，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第3項、第11條，刑法第2條第1項前段、但書、第53條、第50條第2項、95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國108年11月29日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官紀凱峰法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官周彧亘中華民國108年11月29日