裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1238號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1238號上訴人即被告甲○○
樓之2上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1234號中華民國95年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1337號及併辦案號：95年度毒偵字第1666號），提起上訴，被告就犯罪事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因參小包（合計淨重零點貳貳公克），均沒收銷燬之，上開毒品之外包裝袋參個（空包裝袋重計零點玖柒公克）及注射針筒（吸食器）壹支，均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品犯行，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字880號裁定送觀察、勒戒，經送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，復經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第2433號裁定送強制戒治，經送強制戒治後，嗣經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第249號裁定停止戒治付保護管束，而於民國90年3月6日停止戒治釋放出勒戒處所，並於同年8月20日強制戒治期滿而執行強制戒治完畢。詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自95年5月13日下午1時30分許起至同年月26日中午12時許止，連續在臺南縣西港鄉「大廟」附近、臺南縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號6樓之2住處內、臺南縣西港鄉慶安宮後面廁所等處，以將第1級毒品海洛因加水後，再將毒品以針筒注入手臂靜脈之方式施用第1級毒品海洛因多次。嗣於95年5月25日下午5時許，在臺南市○區○○路3段240巷17號前，為警盤查，警方於同日經甲○○同意採尿送驗後，結果呈鴉片類之可待因及嗎啡陽性反應；以及於翌日即26日下午6時50分許，在臺南縣西港鄉永樂村大塭寮123號「保安宮」前公園內，為警攔查，甲○○並當場主動交付其身上所攜帶之第1級毒品海洛因3包（經檢驗後，淨重0.22公克，空包裝重0.97公克）、及其所有供犯施用第一級毒品罪所用吸食器注射針筒1支，經甲○○同意後採集尿液送驗，結果亦呈鴉片類之可待因及嗎啡陽性反應，而獲悉上情。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警緝獲後，分別於95年5月25日晚上7時5分許、同年月27日上午9時5分許，經其同意採集尿液（尿液檢體編號為Ｅ5－069號、49號），送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法ＥＩＡ篩檢及氣相層析質譜儀ＧＣ／ＭＳ檢驗結果，確呈現鴉片類之可待因及嗎啡陽性反應，有臺南市警察局第5分局偵辦甲○○涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表、臺南縣警察局佳里分局偵辦毒品案件尿液送驗對照表各1紙、長榮大學毒物研究中心確認報告2紙附卷可參（見臺南市警察局第5分局南市警5刑偵字第528號刑案偵查卷宗第9、10頁；臺南縣警察局佳里分局南縣佳警偵字第0951000654號刑案偵查卷宗第20頁；臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1337號偵查卷第24頁）。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。是以，被告自白施打海洛因，而採尿化驗之結果呈現嗎啡陽性反應，核屬科學上合理之現象，併此敘明。
二、復查，被告為警於95年5月26日下午6時50分查獲時，在其身上共計扣得3包疑似毒品之白色粉末，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜議分析法檢驗結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，並計重結果即海洛因3包淨重共計零點22公克，包裝前開海洛因之空包裝袋一只重零點97公克，此有法務部調查局95年7月7日調科壹字第200006386號鑑定通知書各1份在卷可按（臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1337號偵查卷第25頁），足認被告所施用之物亦確係第一級毒品海洛因無誤。此外，尚扣得注射針筒1支可佐，並有扣押物品目錄表1紙、照片7幀附卷可稽。綜上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。是本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
三、又被告甲○○前因施用毒品犯行，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第880號裁定送觀察、勒戒，經送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，復經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第2433號裁定送強制戒治，經送強制戒治後，嗣經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第249號裁定停止戒治付保護管束，而於90年3月6日停止戒治釋放出勒戒處所，並於同年8月20日強制戒治期滿而執行強制戒治完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表2份附卷可按，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本案施用毒品犯行，依法應予追訴。綜上所查，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
貳、論罪科刑之理由
一、查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法第56條已於95年7月1日施行，修正前刑法第56條乃規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正施行後已將連續犯之規定予以刪除；則比較新舊法結果，因被告所犯各罪，依後所述，因具有連續犯之關係，如依修正前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依修正後刑法之規定，則連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，均應分論併罰，足見修正後之規定，並非較有利於被告，是依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日修正施行前刑法第56條之規定。另修正後刑法第38條亦僅在該條第3項為文字之修正，並無比較新舊法之必要。合先敘明。
二、查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一施用第一級毒品海洛因罪，並加重其刑。公訴意旨僅就被告於95年5月24日之犯行予以起訴，而漏未就其餘犯行予以起訴，容有未洽，惟此部份犯行與起訴論罪科刑部分之犯行，依上所述，有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得一併審理，附此敘明。
參、撤銷改判
一、原審以被告為有罪之陳述，裁定以簡式審判程序審理，認其罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，然查被告最後1次施用第1級毒品行為之時間係95年5月26日12時，原審就施用行為僅論至同年月24日下午1時30分止，尚有未合。
二、被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖非有理，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告一再施用毒品，其戒癮之意志力甚為薄弱，然其本質仍屬自戕身心之行為，尚未生巨大危害於整體社會，及其犯罪後坦承犯行，且自95年6月25日起即至嘉南療養院接受美沙酮減害維持治療，有嘉南療養院95年9月4日診斷證明1紙在卷可稽（原審卷第27頁），顯見其確有戒除毒癮之決心，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、
(一)扣案之白色粉末三包（合計淨重0點22公克），既含第一級毒品海洛因之成分而屬第一級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
(二)另扣案之毒品外包裝袋3個（空包裝袋重共0.97公克），既係被告所有，用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，然該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，既為被告供本件施用第一級毒品海洛因所用之物，又非屬毒品危害防制第19條第1項規定應沒收之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
扣案之注射針筒1支，係被告所有且供本件施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告供認在卷，又非屬毒品危害防制條例第18條第1項前段專供施用第1、2級毒品之器具，亦應同依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項。
二、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。
三、新修正刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國95年12月19日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官林勝木法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國95年12月20日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。