裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1760號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1760號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告駱佳蒂選任辯護人馬在勤律師被告洪千賀選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師被告 林崇權
許 明哲 上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第2925號，中華民國99年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第5851號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告駱佳蒂為址設臺北縣三重市○○路○段○○號、43號「明星電子遊戲場」之實際負責人，「明星電子遊戲場」領有臺北縣政府北縣商聯甲字第000000-0號營利事業登記證（營利事業統一編號：00000000號）及臺北縣政府電子遊戲場營業級別證（限00000000號），得經營電子遊戲場業（限制級），自民國98年間某日起，基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，在上開「明星電子遊戲場」之公眾得出入場所，擺設營業拳王2臺、超悟空3臺、宿命
6臺、麻雀物語1臺、雷藏傳1臺、押忍番長2臺、黑王2臺、阿拉丁1臺、加奈子15臺等共計33臺電子遊戲機與不特定人賭博財物，並僱用同有上開犯意之被告洪千賀、林崇權擔任店內開分、洗分之工作；上開電子遊戲場之賭博方式係賭客持現金兌換代幣，由賭客自行將代幣投入電遊戲機臺，以1比10（即1枚代幣為1分代表10元）比例方式賭博，賭客若押中機臺之圖案，則可贏得不等倍數之分數，若未押中，則由機臺沒入分數（賭資），依此方式把玩並累積分數，賭客倘欲結束遊戲，可將累積分數兌換等值分數之集分卡或向駱佳蒂、洪千賀、林崇權等人兌換等比例之現金，且賭客隨時可持集分卡兌換等值代幣續玩或兌領現金；嗣於98年2月1日8時許，賭客即被告 許明哲 在上址「明星電子遊戲場」以前述方式賭博財物時，為警持本院核發之搜索票當場查獲，並扣得營業拳王2臺、超悟空3臺、宿命6臺、麻雀物語1臺、雷藏傳1臺、押忍番長2臺、黑王2臺、阿拉丁1臺、加奈子15臺共計33臺電子遊戲機（每臺機臺均含IC板1片，共計IC板33片）、代幣500枚、顧客領券名冊1本、監視鏡頭8個，而查獲上情，因認被告駱佳蒂、洪千賀、林崇權、許明哲（下稱駱佳蒂等4人）所為，係犯刑法第266條第1項之公然賭博罪嫌；被告駱佳蒂、洪千賀、林崇權3人（下稱駱佳蒂等3人）另犯同法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正後刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」，暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、訊據被告駱佳蒂、洪千賀均堅決否認有何犯行。被告駱佳蒂辯稱：明星電子遊戲場之登記及實際負責人應該是 葉汶芳 ，伊在該遊戲場擔任店長，負責管理員工，該遊戲場一般人都可以進去玩，但一定要滿18歲才能進入，遊戲場內沒有以代幣兌換現金之情形，客人玩贏了可以把代幣帶回家、也可以寄放在店裡下次繼續玩，若客人之代幣很多，也可以換成集分卡，集分卡只能對換代幣，不能兌換現金等語。被告洪千賀辯稱：伊在明星遊戲場內擔任現場服務人員，幫客人兌換代幣及茶水服務，駱佳蒂是擔任店長無誤，但伊不清楚該遊戲場是否另有老闆；遊戲場內之代幣及集分卡都不能兌換現金，客人贏得之代幣或集分卡都只能繼續玩，不能兌換現金或其他財物等語。被告林崇權、許明哲未於本院審理時到庭，惟 據渠 等於原審之陳述，被告林崇權辯稱：查獲當天伊有在場，伊是早上八點多進場的，伊那天想要去玩，但還沒有開始玩，進去廁所出來，就看到一大堆警察，前一天伊也有去該遊戲場，伊是髮型設計師，工作地點在基隆，當時是過年放假，就到該遊戲場玩，伊家住新莊，那時是無聊逛到三重去，不認識許明哲，沒有在店內擔任開分洗分的工作，伊不是員工，也沒有兌換現金給許明哲或其他人，伊是客人等語；被告許明哲辯稱：本件警方執行搜索時，伊在現場把玩阿拉丁機臺玩法是每枚代幣1O元，最少投入2枚代幣始可啟動機臺轉盤把玩，若中相同花色，視花色可得2倍以上不等倍率，若未押中花色則分數歸機臺所有，所贏分數則由退幣孔退出相等分數之代幣，把玩機臺所贏之分數不可換現金，只能換取再玩集分卡，可向店內的服務小姐兌換，伊約於1年前開始把玩，警方搜索時，伊不知道林崇權在做什麼，只看到他坐在椅子上而已，伊沒有在店內換錢，也沒有賭博行為等語。本件公訴人認即被告駱佳蒂等4人涉有賭博罪嫌，無非以被告駱佳蒂等4人於警詢及偵查中之供述、證人F1（真實姓名年籍詳卷）之警詢證述、現場扣得電子遊戲機臺、代幣等物品、臺北縣政府營利事業登記證、現場蒐證照片21張及監錄光碟1片（含監錄翻拍照片6張）等，為其主要論據。
四、經查：㈠本件「明星電子遊戲場」領有臺北縣政府北縣商聯甲字第00
0000-0號營利事業登記證（營利事業統一編號：00000000號）及臺北縣政府電子遊戲場營業級別證（限00000000號），得經營電子遊戲場業（限制級）。有臺北縣政府營利事業登記證、營利事業登記抄本及臺北縣政府經濟發展局函影本附卷可稽（見偵卷第75至78頁），並有上開電子遊戲機扣案可資佐證。又本件查獲時，被告駱佳蒂擔任明星電子遊藝場店長職務，被告洪千賀則係該店現場服務人員，亦據被告駱佳蒂、洪千賀供明，應毋庸疑。
㈡關於本件被告駱佳蒂等3人是否曾基於共同營利之意圖，在
「明星電子遊戲場」內，提供被告許明哲或其他不特定之客人持現金兌換代幣，並以上開方式把玩機臺並累積分數，而可將累積分數兌換同等比例現金。證人即共同被告許明哲於98年3月6日偵查中，應檢察官詢以「98年2月1日上午8時許你在臺北縣三重市○○路○段41、43號玩賭博性電玩？」其雖然答證稱：「是。」然其繼而證稱：當天是拿錢換代幣玩，伊是跟裡面另外的店員換代幣，不是其他3位被告（指駱佳蒂等3人），他們也不是用開分的，伊不知道剛剛3位被告是否為該店的員工或是負責人，玩遊戲機玩法首先投2個代幣就會有點數，這樣就可以開始玩了，賭法是一比十，伊與機台對賭，代幣贏了之後不可以換現金，贏了就是把代幣登錄伊的集分卡下次再帶集分卡來玩，伊不知道該店老闆是誰，伊不認識被告林崇權，伊當天在現場沒有看到駱佳蒂，但是伊有看到洪千賀，而林崇權是伊2月1日上午要去上廁所時才看到他，他當時是坐在廁所附近抽煙，並沒有看到林崇權在門口顧店等語（見偵卷第64、65頁）；其於原審審理時尚證稱：98年2月1日警察到該遊戲場臨檢，伊當時在場玩電動阿拉丁機臺，該電子遊戲場玩遊戲機的方式是換代幣玩，代幣的單位是1千元換1百枚代幣，玩遊戲機輸贏只是好玩而已，有中的話就可以跟他們換卡，下次拿卡片繼續玩，贏得的代幣不可以兌換東西，只能自己留存分數，伊一個月大約去玩二次，明星電子遊戲場除了換分的小姐外，沒有無其他外場人員等語（見原審卷第120至123頁）。觀諸證人許明哲上開前後一致之證詞內容，僅見其係「明星電子遊戲場」之客人，在店內把玩機台之方式，乃以現金向店內服務小姐兌換代幣把玩機臺，所贏取累積之分數，僅可兌換集分卡，無兌換同等比例之現金之情事。自未可以被告許明哲之供證，資為不利於被告等事實認定之依憑。
㈢證人F1於警詢固證稱：伊協助警方蒐集臺北縣三重市○○路
○段○○號「明星電子遊戲場」賭博犯罪事證，經警方通知製作調查筆錄，警方依伊所陳述製作之真實年籍資料對照表內容是屬實，本件警方提供伊針孔監視錄影器材，並由伊喬裝賭客進入「明星電子遂戲場」把玩遊戲機檯，密錄賭客與店家兌換現金之賭博犯罪事證，警方不自行喬裝賭客進入該遊戲場蒐證是因店家警覺性很高，警方非熟客或會員，即使有贏分，店家亦不會予以洗分給付賭資，且不會有陌生人在附近時交付賭資與賭客，因為伊熟識該遊戲場部分員工，店家不會對伊有所戒心，所以警方協請伊喬裝賭客進入把玩並蒐證，警方播放檔案名稱「5」（指光碟存檔時間為2009年2月1日部分）之影像畫面，是伊與賭客許明哲之對話內容，談話內容「角子」表示「代幣」；「籃」表示裝「代幣」的盒子，I籃裝滿約有500枚代幣（實際仍以洗幣機自動換算為主）；「洗一洗」表示將代幣換成「寄分卡」，再將「寄分卡」交付給員工，員工會指示外場人員依寄分卡面額換算新臺幣給付賭資，每枚代幣換算為1O元，「寄分卡」面額有
lOO（底為黃色）、200（底為綠色）二種，面額100之寄分卡可兌算1,000元，面額200之寄分卡可兌換2,000元，所以賭客要兌換賭資最低需有100枚代幣（即換算1,000元），許明哲首先向本人坦承向店家兌現贏得5千元之賭資，已經回本，剩下的代幣換算約有9千元，合計約1萬4千元，警方於現場發現賭客許明哲身上有1,000元現金14張，分成2疊，其中有5張千元鈔票對折成一疊，另外有9張千元鈔票對折成一疊，即為賭客許明哲與外場員工兌換之現金，該遊戲場負責交付賭資予賭客之員工主要是外場人員 葉峰樹 及林崇權，如遇外場人員不在，偶而會由其他開分小姐 詩涵 或洪千賀交付賭資等語（偵卷第84至86頁）。惟查：本件賭博案件，並非證人保護法第2條所列之刑事案件，檢察官及法院均無從依該法規定，給予證人身分保密措施，司法警察機關逕予隱匿其身分而為詢問，已有未當，且其於偵、審中均未曾到庭具結作證，原審尚傳拘其無著，尤無從寬認其陳述之證據能力及證據力，實難率爾以其證言，資為認定事實之論據。
㈣原審勘驗上開檔案名稱「5」（指光碟存檔時間為2009年2月
月1日部分）之影音畫面（見原審99年6月18日審判筆錄），結果：其畫面約40分、41分處，被告許明哲辨識後坦承有在上開店內把玩阿拉丁之遊戲機臺，並請店內小姐過來協助將剩下代幣一千枚換取100分及200分之積分卡；另畫面約14分、15分處有兩人在電子遊戲場場外交談，惟無法確認交談中之兩人是否為F1或許明哲本人，其等對話內容如下（Ｘ表示攝錄之人、Ａ表示與Ｘ交談之之對象，雙方以臺語口音閒聊）：
Ｘ：再打一下，沒有的話，洗一洗就可以走了。
Ａ：對啊！我打的那台若贏5,000元就好了，剩一些角子，跟他玩一下博看看。
Ｘ：哈！什麼。
Ａ：我算贏5,000元，剛剛洗剩角子加起來差不多贏有9,000元。
Ｘ：那角子不是有二籃嗎？
Ａ：剩一籃而已。
Ｘ：剩一籃？
Ａ：還剩一些。
Ｘ：我記得你是有二籃啊？
Ａ：剩一籃啦。之前洗一籃起來，剛剛玩洗一籃，現在又洗一籃，算那一臺贏了。我本錢5,000元已經洗回來了。
㈤由上開檔案名稱「5」之影音畫面，無法清楚辨識在電子遊戲場外交談中之兩人是否為F1或許明哲本人，已如前述。
縱使交談之兩人為F1及許明哲，然本件F1於警詢指稱「許明哲首先向本人坦承向店家兌現贏得5千元之賭資，已經回本，剩下的代幣換算約有9千元，合計約1萬4千元，警方於現場發現賭客許明哲身上有1,000元現金14張，分成2疊，其中有5張千元鈔票對折成一疊，另外有9張千元鈔票對折成一疊，即為賭客許明哲與外場員工兌換之現金」等語（見偵卷第86頁）；然本件許明哲為警查獲，當時許明哲身上除現金14,400元（1,000元14張、100元4張）外，尚有與被告許明哲所述相符之集分卡100分2張、集分卡200分4張（見偵卷第44頁照片）。核與F1於警詢所述有所扞格。則被告許明哲身上之現金是否確為賭博贏得之彩金，顯非無疑。
㈥再者，本件被告駱佳蒂等4人堅決否認涉有上開賭博犯行，
公訴人除F1於警詢單一且有暇疵可指之證述外，並無其他事證足以證明被告許明哲有向駱佳蒂、洪千賀或林崇權以積分換錢之情事，則本件查扣之電子遊戲機臺、代幣，或從被告洪千賀、林崇權、許明哲身上查獲之現金等物品，即無論以賭博性之機具或賭資可言，且亦不足以為被告駱佳蒂等4人犯罪之佐證。
五、綜上，公訴人所舉事證，不足以排除合理性之懷疑，形成被告等犯有如公訴意旨所列罪嫌之確切心證，此外，復查無其他積極事證，足認被告等有何犯行，揆諸首開規定及說明，自應諭知被告無罪。原審以依現存之證據資料，不能證明被告確有公訴人所起訴之犯行，而為無罪之諭知，核無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：①被告4人犯有起訴書所載之犯行，業經證人F1（真實姓名年籍詳卷）於警詢時證述綦詳，復有現場蒐證照片21張及監錄光碟1片（含監錄翻拍照片6張）、原審勘驗筆錄1份在卷可稽，且有電子遊戲機臺及代幣等物扣案可資佐證，又參以被告洪千賀與林崇權身上攜有高額現金，顯係為供更換賭金之用等情，足認本件事證明確，被告
4人犯行應堪認定。②依證人F1之證詞，可知其於98年2月1日上午某時在「明星電子遊戲場」店外騎樓與被告許明哲交談，並談及被告許明哲當日在該店之金錢輸贏情形，同時亦使用針孔監視錄影器材將2人對話內容錄下。雖原判決質疑被告許明哲為警查獲時，身上搜得現金14400元（千元鈔共14張，分別5張及9張各折成一疊，另有百元鈔4張）及集分卡1000分（面額200分之集分卡4張、面額100元之集分卡2張），核與證人F1所述被告許明哲向F1陳稱，已向店家兌現贏得5000元之賭資，已經回本，剩下的代幣換算約9000元等情不甚相符，惟被告許明哲遭警查獲之際，距其與證人F1交談之時，已有若干之時間差，實難排除被告許明哲與此段時間內因繼續把玩電子遊戲機台，致賭資有所增加之可能，且被告許明哲自始未提及當時身上帶有多少現金，僅提及輸贏之金額，況且，被告許明哲遭查獲時，在其身上搜有5張千元鈔折成一疊，此與其向證人F1陳稱向已向店家兌現贏得5000元之情形顯然相合，足認證人F1證述被告許明哲確有向「明星電子遊戲場」兌換現金（賭資）一情，非無足採。然原審僅以事後在被告許明哲身上扣得之現金及集分卡與證人F1所述不符，未加考量時間差距及被告許明哲本即未向證人F1告知其攜帶現金數額之事實，即推翻證人F1證言之憑信性，而為被告有利之認定，容有未洽。③又被告許明哲於98年2月
1日即為警在「明星電子遊戲場」查獲時所穿著之上衣、褲
子、拖鞋特徵，核與證人F1同日在上開店外交談之男子之衣著特徵相同，此經比對針孔監視錄影光碟之檔案5被告許明哲在上開店內把玩「阿拉丁」遊戲機台（畫面時間約40、41分處）及證人F1在店外與人交談（畫面時間約14、15分處）之畫面即可明知；且證人F1與被告許明哲在店內已略有交談，之後兩人於店外騎樓透氣休息時，再次閒談輸贏內容，衡與常情尚無不符。至被告許明哲供稱，其不確定上開在店外交談之人是否為其本人，忘了當天有否到店外透氣或抽菸等語，顯係被告許明哲為脫免個人罪責，所為避重就輕之詞，惟其自始亦未正面否認當天有與證人F1在店外交談之事實，因此，證人F1攝錄於店外閒談之對象，應係被告許明哲無誤，此益徵證人F1之證言屬實，被告許明哲當天確有將贏得之積分向「明星電子遊戲場」店員兌換現金之賭博行為無訛。原審漏未審酌上情，逕以無法清楚辨識在店外交談之兩人是否為證人F1或被告許明哲本人，即不採此部分之監錄證據，實與經驗法則及論理法則相違。④另外，公訴人聲請原審函詢亂剪國際股份有限公司（址設臺北縣中和市○○路○○○號11樓之2）：「林崇權於98年1月及2月，有否於貴公司設於基隆市○○區○○路○○號2樓之基隆分店上班？有否於98年1月間領取薪資？何時取領？數額為何？係領取現金或匯入個人帳戶？又其有否於98年1月間前往貴公司設於臺北縣新莊市○○路○號前棟1樓之新莊分店支援？」以資查明被告林崇權抗辯其係「亂剪」髮廊之職員，並非本件「明星電子遊藝場」員工，又本件查獲時其身上所攜帶之大筆現金，係任職於「亂剪」髮廊所領取之薪資等語，是否屬實，此聲請經原審以與本案無關聯性駁回。惟被告林崇權於98年2月
1日警詢時行使緘默權，對於其當時為何長時間滯留「明星電子遊戲場」、是否為該店員工、是否兌換現金賭資等情均無法合理回答，啟人疑竇，又其於98年3月1日偵訊時始辯稱自己係顧客，警察查獲時才剛到現場云云，然若事實如此單純，被告林崇權於警詢時何不大方承認？何需歷時月餘，才提出其係顧客之抗辯？足認被告林崇權事後經人指點，才為上開否認之抗辯甚明。因此，為檢視被告林崇權供述之可信度，自有查明其身上大量現金來源之必要，是原審認上開函查事項之聲請，與本案並無關聯，似有誤會。原審駁回此項聲請，逕為被告4人無罪之判決，實有未盡調查能事之違法之處。本件原審判決認事用法既有違誤，乃請求撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。第按：被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定（最高法院92年度台上字第2570號判決及93年度台非字第212號判決等參照）。又證據之證明力如何？屬於事實審法院得自由判斷之職權；苟其判斷無違一般生活經驗法則即不得任意指摘其為違背法令。而事實審法院以事證已臻明確，未踐行其他無益之證據調查程序，亦無職權調查能事尚有未盡之違法可言（最高法院79年度台上字第3813號判決意旨參照）。茲查：①原審依憑上揭證據逐一敘明得心證之理由，並說明檢察官所舉證據，均不能證明被告犯罪而為被告無罪之諭知，俱有卷內證據可資覆按，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。②本件被告林崇權並無自證己罪之義務，其若為「明星電子遊藝場」員工無訛，倘「明星電子遊藝場」經營賭博事業或其內員工參與對賭之事實未經證明，仍不能僅以林崇權為「明星電子遊藝場」員工，及身上攜帶現金等情狀，即認定其有何犯行。本件公訴人聲請原審函詢亂剪國際股份有限公司：「林崇權於98年1月及
2月，有否於貴公司設於基隆市○○區○○路○○號2樓之基隆分店上班？有否於98年1月間領取薪資？何時取領？數額為何？係領取現金或匯入個人帳戶？又其有否於98年1月間前往貴公司設於臺北縣新莊市○○路○號前棟1樓之新莊分店支援？」等事項，固可驗證被告林崇權辯稱其係「亂剪」髮廊之職員，並非本件「明星電子遊藝場」之員工，查獲時身上所攜帶之大筆現金，係任職於「亂剪」髮廊所領取之薪資等語是否屬實；惟縱可由此證明其所辯不實，亦不足以證明其有何公然賭博、意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之行為。是以原判決以事證已臻明確，駁回此無益之證據調查之聲請，尚無不當。檢察官其他上訴理由，無非執已經原審指駁並摒棄不採之證據，徒憑相異之評價，重為事實上之爭辯，漫事指摘，未提出其他補強證據，可資證明被告等確有公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，猶砌詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告林崇權、許明哲經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年12月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官吳啟民法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴立旻中華民國99年12月9日