裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年重訴字第54號民事判決
裁判日期：民國105年03月02日
裁判案由：塗銷地上權等
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度重訴字第54號原告 林忠和
林榮吉 林金 胡林 陸富 林天財 林琴助 林春金 林麗綺 林硯文 林漢翔 共同訴訟代理人 簡坤山 律師原告 鄭來春
鄭 張玉葉 鄭偉文 鄭偉民 兼前列三人共同訴訟代理人 鄭偉健 原告 吳菊 YEHWUJYU(出境巴西)訴訟代理人 林筱偲 SANDYLIN原告 魏阿囝
林贊祥 林慧娟 朱惠慎 林惠玲 林佳怡 林良如 林宏銘 林阿金 原告 林秀琴 前列一人法定代理人 羅永霖 原告林阿𤆬
林達鍠 林雅婷 黃瑜涵 黃鄉婷 黃嘉培 兼前列四人訴訟代理人 黃玉華 原告 林桂仁
林春美 吳寶蘭 被告 魏欣聿 訴訟代理人 林世超 律師上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國105年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴駁回。
附表所示之地上權應予終止。
被告就附表所示之地上權應向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理地上權塗銷登記。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條有明文規定。亦即如原告所存在之法律上之地位，於其主觀判斷上，處有不安定或受有相當之侵害狀態，並且該等不安定係可藉由確認判決而排除者，即屬有受確認判決之法律上利益。經查，原告為坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，目前有如附表所示地上權（以下簡稱系爭地上權）登記，原告主張系爭地上權登記有無效原因，被告則否認之，因此兩造間就系爭土地上有無系爭地上權之法律關係存否即有爭執，且此不明確亦影響原告得否於系爭土地行使圓滿之所有權，故原告私法上地位因上開不明確而有受侵害之危險，而此危險得藉由本件確認訴訟以除去之，是原告以先位聲明第1項提起確認之訴，應屬合法。
二、本件原告鄭來春、魏阿囝、林慧娟、朱惠慎、林惠玲、林佳怡、林良如、林宏銘、林阿金、林秀琴、林阿𤆬、林達鍠、黃鄉婷、林桂仁及林春美未於言詞辯論期日到場，以及原告林贊祥、黃玉華、林雅婷、黃瑜涵、黃嘉培及吳寶蘭未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依 到場兩造之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告（林忠和）起訴主張：
(一)就先位之訴：系爭土地於民國35年間係由訴外人 林天南 （應有部分三分之二）及訴外人 林步詹 （應有部分三分之一）共有，其中林步詹係於27年8月16日自訴外人 林阿青 以相續為原因取得系爭土地應有部分三分之一，又於98年1月22日因分割繼承再由林天財取得， 林天財復 於同年3月16日以贈與為原因，移轉登記予原告林忠和所有，至於林天南早於昭和15年即民國29年3月8日死亡，故依法應由全體繼承人繼承，惟其繼承人並未辦理繼承登記，致系爭土地簿登載之共有人仍為林天南。而38年11月18日訴外人 林清埤 以建築本國式竹造房屋（即3810建號建物、面積6.11坪，下稱系爭地上權建物）為目的，與林天南之繼承人即訴外人 林坤陽 偕同辦理系爭地上權登記，林坤陽係將系爭土地先租予林清埤建築前開地上物後設定系爭地上權予林清埤，系爭地上權乃於97年9月22日因繼承為原因移轉登記予訴外人 林位水 ，林位水復於同年10月9日以贈與為原因再移轉予被告。惟林坤陽僅為林天南之繼承人之一，是在辦理分割繼承登記前，依民法第759條規定，林坤陽並無權處分系爭土地，其將系爭土地設定地上權予林清埤為無權處分，顯具有無效之原因；再查，地上權之設定登記，應由地上權設定人會同全體共有人共同申請之，如未經全體土地共有人會同申請辦理，亦屬無效，林坤陽僅為繼承人之一，且系爭土地尚有另一共有人林步詹，林坤陽設定地上權均未經渠等同意，應為無效，被告雖係以贈與為原因受讓其父林位水之系爭地上權，但應無受土地法第43條善意受讓之保護，該地上權之登記已妨礙原告所有權之行使，職是，爰列系爭土地之全體共有人（被告除外）為原告，依民法第767條規定，訴請被告就系爭地上權登記予以塗銷。為此，爰以先位聲明請求：（一）確認系爭地上權法律關係不存在。（二）被告就系爭地上權應向宜蘭地政事務所辦理地上權塗銷登記。
(二)就備位之訴：退步言，縱系爭地上權具合法之登記原因，惟按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」，民法第833條之1定有明文。本件系爭地上權設定之目的係在系爭土地上建築本國式竹造房屋，惟系爭地上權建物早已滅失，系爭地上權之使用目的亦已完成，顯與判決終止系爭地上權之要件相符，原告應得援引上開法文之規定，訴請判決終止系爭地上權。並依民法第767條規定，訴請被告就系爭地上權予以塗銷。為此爰以備位聲明請求：（一）請求判決系爭地上權應予終止。（二）被告就系爭地上權應向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）辦理地上權塗銷登記。
二、被告則以：
(一)原告林忠和就系爭土地之應有部分三分之一取得為無效。經查：
１系爭土地於35年辦理總登記時，共有人為林天南（應有部分
三分之二）及林步詹（應有部分三分之一），原告並自林步詹處輾轉取得，而林步詹之應有部分係自林阿青處於昭和13年即民國27年8月16日以相續為原因取得。但查，林阿青於同年3月18日即死亡，林步詹如何自林阿青處取得應有部分三分之一？又查，林阿青為林天南之三男，林阿青生前未婚亦無子女，林步詹亦未經林阿青收養，不論依日據時代民法或光復後我國民法規定，難謂林步詹為林阿青之繼承人，林步詹應未取得林阿青之應有部分三分之一。
２又查，原告前手林天財僅是林步詹其中一位繼承人而已，未
經林步詹全體繼承人之同意或放棄，其如何合法繼承上開應有部分三分之一？３原告林忠和以贈與為原因自 林天財處 取得系爭土地之應有部
分三分之二，並為林天財辦理繼承林步詹遺產，可見原告林忠和明知林步詹之繼承有無效原因，以土地法第43條來規避上開無效原因，應非土地法第43條所稱之善意第三人，應不受公示原則之保護。
(二)林坤陽設定系爭地上權與林清埤應為有效。經查：１依日據時期之台灣習慣，繼承以男性卑親屬為限，前戶主所
遺財產為家產，在兄弟尚未分析家產時，家長為家產之管理人，得獨立訴訟。至於家長之順序為家屬團體直系最尊者，同輩尊屬則為最年長者。本件林天南於昭和15年即民國29年3月18日死亡，繼承開始於民法繼承編施行之34年2月24日以前，應適用日據時期之台灣習慣，林坤陽為林天南之次男，長男 林坤成 夭折，林步詹為三男，林位水為四男， 林永昌 為五男，為當時同輩尊屬最年長者。又林清埤於昭仁17年即民國31年7月6日分家，系爭土地林天南應有部分即應由林坤陽繼承，故而由林坤陽以「林天南相繼人林坤陽」，並註記「林坤陽等2名」、「相續二名」設定系爭地上權，並無違反土地登記規則第17條等相關規定。
２按「因繼承強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已
取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」，民國98年1月23日修正前民法第759條定有明文。然此項非經登記，不得處分之登記，係屬宣示登記，亦即僅在宣示已發生之物權變動而已，而為貫徹不動產變動之公示原則，以保護交易相對人而已。若交易相對人明知交易對象與登記名義人不符時，仍與之為物權行為，僅係交易相對人不受公示原則之保護，至於所為物權行為是否有效，仍應視是否符合物權取得之要件，而非因此一概無效。本件系爭地上權設定登記時，系爭土地登記名義人雖仍為林天南、林步詹，而林清埤於此情形下仍與林坤陽共同聲請地上權登記，此僅係林清埤不受不動產公示原則之保護而已，林清埤既與因繼承而取得系爭土地所有權之林坤陽成立設定地上權之書面約定，且已登記完竣，而符合物權取得之要件，是林清埤當已取得系爭地上權，而不因系爭地上權設定登記當時林坤陽尚未完成繼承登記而受影響。
３退步言，縱如原告主張系爭地上權有所謂無效之原因，惟依
土地法第43條規定，為保護第三人而將系爭事項賦與絕對真實之公信力，被告因信賴此登記而以贈與為原因，自林位水處繼受取得系爭地上權，不因有所謂前述原因之無效而被追奪。被告因信賴而受讓系爭地上權，自應受土地法第43條之保護，故原告自不得再以該地上權係屬無效為由，訴請塗銷系爭地上權登記。
(三)地上權成立目的仍然存在，原告依民法第833條之1規定，請求判決終止地上權，並無理由：
１依64年地方稅務局普查資料，系爭地上權建物仍然完好。另
被告向林務局航空測量所調96年4月22日所拍攝之航照圖亦顯示系爭建物仍完好。且本院勘驗筆錄記載「系爭土地上，目前可見菜畦多座，目前種植蔬菜，周遭有竹林果樹，據原告稱為林忠和所種植，竹林位置可見廢棄磚造物，地上已可見部分昔日房屋磚瓦散落，目前無任何房屋坐落」，此部分與38年間所填載之建築改良物登記簿，證實系爭土地上確有39年9月1日登記之建物（建物所有人為林清埤），另依建物異動索引，系爭建物於100年9月23日100宜登字第163730號仍存在，並向地政機關辦理地址更正在案，亦與被告勘驗筆錄稱「從我父親41年開始繼承戶長都是一直住在那邊，而且還有設籍，所以是有建物在，我們也會固定回去用他的房子，系爭土地緊鄰水利溝，林忠和很久以前就在水利溝種植蔬菜，是今年才到我們土地上種植」等語相符。另系爭地上權建物有辦保存登記，此有39年9月1日辦理總登記及建築改良物登記簿為憑，於原告起訴前未經建物所有人之同意（包括被告在內），擅自僱人加以毀損拆除，造成建物已不存在假象，故原告主張38年間所登記之原有建物滅失云云，實非屬實。
２從而，原告依民法第767條及民法第833條之1終止系爭地上權，並進而請求塗銷地上權登記，並非有理。
(四)並聲明主張駁回原告先、備位之訴。
三、本件之爭點為（見卷一第223、224頁）：
(一)先位之訴：１原告是否為系爭土地之共有人？２系爭地上權設定登記是否有無效之原因？若有，被告取得系
爭地上權有無土地法第43條之適用？３原告若為系爭土地之共有人之一，則原告依民法第767條為
先位聲明之請求有無理由？
(二)備位之訴：１原告為備位聲明之請求是否因當事人不適格而無理由？（包
括原告是否為系爭土地之共有人？以及民法第833條之1請求終止地上權是否需以全體共有人為原告？）２原告依民法第833條之1終止系爭地上權有無理由？３原告為備位聲明所示之請求有無理由？
四、就先位之訴，本院之判斷如下：
(一)原告林忠和是否為系爭土地之共有人？１經查，系爭土地於35年間係由林天南（應有部分三分之二）
及林步詹（應有部分三分之一）共有，其中林步詹係於昭和13年即民國27年8月16日自林阿青以相續為原因取得系爭土地應有部分三分之一，又於98年1月22日因分割繼承再由林天財取得，林天財復於同年3月16日以贈與為原因，移轉登記予原告林忠和所有，林天南於昭和15年即民國29年3月18日死亡，其繼承人並未辦理繼承登記，系爭土地目前登載之共有人為林天南、林步詹，此有宜蘭地政所103年9月15日宜地壹字第0000000000號函所附之土地登記相關資料可參（見卷一第127頁以下）。次查，林天南之父為林有土，有三子即長男林清埤、次男林天南及三男林阿青，林天南生有長男林坤成、次男林坤陽、三男林步詹、長女 林氏 阿菜 （出養）、次女林氏阿呅、四男林位水、三女 林氏寶對 、五男林永昌。另林步詹有養子林榮吉、 林松根 （已死亡）、 林金胡 、 林陸富 、林天財及 黃秋月 （出養）、 陳林惠合 等子女等情，有土地登記謄本、林天南、林清埤、林阿青、林天南子女（含林步詹及其子女）之戶籍登記簿可參。原告林忠和之前手林天財係因分割繼承而在林步詹於61年3月31日死亡時取得系爭土地應有部分三分之一乙節，有前開函文及所附土地登記申請書、繼承系統表、遺產分割協議書等件為證（見卷一第149至153頁），則林天財單獨自林步詹處取得系爭土地應有部分三分之一，應為適法，被告辯稱林天財取得系爭土地應有部分三分之一未得全體繼承人之同意乙節，尚無足採。
２次查，林阿青於民前00年出生而於27年死亡，曾於大正2年
即民國2年8月23日與 王氏 阿對妹王氏 阿治 結婚招婿，於大正6年即民國6年5月30日離婚回到林清埤戶內，死亡時並無配偶及子嗣，惟於昭和13年即民國27年8月16日經以「相續」為原因，將其所有系爭土地之三分之一登記為林天南三男林步詹所有，此有林阿青戶籍資料及系爭土地所有權登記簿 足佐 （見卷一第54頁、第189至194頁）。因此林步詹為何得以繼承林阿青之財產即產生疑義。
３觀諸林阿青、林步詹之戶籍資料，其並無收養之記載存在，
即並無明確之戶口資料足以顯示林步詹曾受林阿青收養，被告進而辯稱日據時代收養子女必須申報戶口，既未申報戶口渠等間應無收養之事實；又林阿青於大正6年即民國6年9月16日自「宜蘭廳民壯圍堡功勞土名功勞18番地」（大正9年變更為「臺北州宜蘭郡壯圍庄功勞字功勞18番地」）戶主林清埤戶內分戶，其戶口調查簿「事由」欄記載戶主林阿青「昭和13年3月18日死亡絕。」（戶主林阿青於昭和13年3月18日死亡無繼位者而除戶之意）。另查，林步詹僅於「宜蘭廳民壯圍堡功勞土名功勞18番地戶主林清埤」戶內與林阿青曾同居一戶，直至光復後仍未離戶等情，有宜蘭縣宜蘭市戶政事務所104年3月26日宜市戶字第0000000000號函及所附之林阿青、林步詹日據時代之戶籍資料可參（見卷二第69至81頁可參），足認林阿青因戶內分戶而任戶主，但林步詹則均在林清埤一戶中，則林步詹並非林阿青該戶之家族成員。
４按繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日
期）於臺灣光復以前者（民國三十四年十月二十四日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。繼承開始於臺灣光復後（民國三十四年十月二十五日以後）至七十四年六月四日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。繼承開始於民國七十四年六月五日以後者，應依現行民法親屬、繼承兩編暨其施行法規定辦理。日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因：（一）戶主之死亡。因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：（一）法定之推定財產繼承人。（二）指定之財產繼承人。（三）選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。至於「寄留」他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之。第二順序指定及第三順序選定之財產繼承人，應依當時之戶口規則申報。第三順序選定之財產繼承人，不以在民法繼承編施行前選定為限。但至民國九十八年十二月十一日止，尚未合法選定繼承人者，自該日起，依現行民法繼承編之規定辦理繼承。戶主無法定之推定戶主繼承人時，得以生前行為指定繼承人或以遺囑指定繼承人。如未指定時，親屬得協議為選定繼承人。指定或選定之繼承人無妨以女子或非家屬者充之。戶主指定某人為戶主權之繼承人，應同時指定該人為財產繼承人，兩者有不可分之關係。但被指定人得僅承認戶主繼承而拋棄財產繼承。惟其拋棄戶主繼承時，則視為亦拋棄財產繼承，此為繼承登記法令補充規定第一條至第五條所明定，且為日據時期之台灣習慣。自此以觀，日據時期之繼承制度，縱無收養關係，就家產繼承而言，於戶主死亡而喪失戶主權時，亦可透過法定、推定及選定等途徑決定財產繼承人，則林步詹非無可能透過前開方式取得林阿青之財產繼承權，本件被告辯稱林步詹並未以收養、入戶共居等方式成為林阿青之繼承人，顯見林步詹並非合法繼承林阿青之財產乙節，即屬無稽。
５此外，按關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令
而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照），從而，完成土地登記之內容應推認為真實。復參酌宜蘭縣宜蘭地政事務所103年10月1日宜地壹字第0000000000號函載有關林步詹如何以相續為原因繼承林阿青之財產覆以：「…至當時係依何文件辦理登記，因年代久遠，已無從考究。」，然其後段亦載：「依臺灣光復初期，林步詹先生業依『臺灣地籍釐整辦法第4條』及『臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法』之規定申請登記，並經公告程序無人異議後完成土地總登記，其權利即臻確定。」及「依內政部74年7月17日台（74）內地字第322528號函略以：『…臺灣地區辦理土地總登記後，日據時期之土地登記簿即停止適用，所有土地權利均應以現土地登記簿之記載為準。』」足佐（見本院卷一第219頁），從而，在無證據顯示係為登記錯誤之情形下應推定為合法，林步詹取得系爭土地之所有權應有部分三分之一既經地政機關審查登記核准，自屬合法有據。
６林步詹既係合法自林阿青處取得系爭土地三分之一，林天財
再以分割繼承之方式自林步詹處取得之，則有關原告林忠和以贈與為原因自林天財處取得之問題，本院應毋庸再審酌原告林忠和是否受土地法第43條信賴登記及善意受讓原則之保護之爭點，附此敘明。
(二)系爭地上權設定登記是否有無效之原因？若有，被告取得系爭地上權有無土地法第43條之適用？１按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，
非經登記，不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；民法第758條第1項、第759條之1第1項分別定有明文。主張地上權登記因與當時施行之土地登記規則等要件不合，而屬無效，應予塗銷者，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任（最高法院90年度台上字第1031號判決參照）。依上可知，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除登記之效力。
２本件乃於38年11月18日林清埤以建築本國式竹造房屋（即38
10建號建物、面積6.11坪）為目的，與林天南之次男林坤陽辦理地上權登記，系爭地上權於97年9月22日以繼承為原因移轉登記予四男林位水，林位水復於同年10月9日以贈與為原因再移轉予被告等情，有宜蘭地政所103年8月11日宜地壹字第0000000000號函所附之系爭土地及其上建物之登記資料、異動索引、建築改良物填報表、他項權利登記聲請書等地上權設定資料可參（見卷一第28頁以下）。
３原告係以系爭地上權於38年間辦理設定登記時，系爭土地共
有人林天南早於29年間已死亡，而系爭地上權聲請書義務人欄僅有繼承人林坤陽一人之印文，並無他共有人林步詹及林天南其他繼承人之印文，故認系爭地上權登記未獲得土地全體共有人之同意為由，主張系爭地上權之設定登記應屬無效云云。然查：
①按35年10月2日公布之土地登記規則第17條規定：「登記，
應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」；第26條第1項規定：「聲請登記應提出左（下）列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式。」；第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」。本件系爭地上權設定當時施行之土地登記規則，於地上權之設定登記，原則上應由權利人及義務人共同聲請，且應提出聲請書、證明登記原因文件、土地所有權狀或土地他項權利證明書、依法應提出之書據圖式以為辦理。但於權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得陳明理由，填具保證書；若無法提出證明登記原因文件或權利證明文件，得以鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證，即得單獨辦理地上權登記。
②觀諸坐落系爭土地上之系爭地上權建物於辦理保存登記時，
檢附鄰人林步詹、林永昌、 林萬梓 具名蓋印之登記保證書（見卷一第63頁），記載保證原因為：「保證房屋地上權為新建築之關係未繳房屋收據」、保證事項為：「保證後而發生以外情事保證人願負法律責任」，經核，林步詹固未於他項權利登記聲請書之義務人欄上蓋印，但已於38年11月20日之登記保證書上具名蓋印，實難再認地上權之設定未經林步詹之同意。
③依日據時期之台灣習慣，繼承以男性卑親屬為限，前戶主所
遺財產為家產，在兄弟尚未分析家產時，家長為家產之管理人，得獨立訴訟，兄弟同居者，尊長得代表幼卑為財產之法律行為。至於家長之順序為家屬團體直系最尊者，同輩尊屬則為最年長者。掌管家產重要家事之家長即所謂頭家必由男子當之，無男子時，始由女子擔任。本件林坤陽為林天南之次男，長男林坤成早亡，林步詹為三男，林位水為四男，林永昌為五男，為當時同輩尊屬最年長者，林天南於昭和15年即民國29年3月18日死亡，繼承開始於民法繼承編施行之34年2月24日以前，應適用日據時期之台灣習慣。林天南為林有土之次男，林清埤為林有土之長男，並為戶長，惟至昭和17年即民國31年時林坤陽即與林清埤分家，有林坤陽任戶長之戶籍登記簿可參（見卷一第165頁），則林坤陽於斯時起已為家產管理人，其他繼承人為林步詹、林位水、林永昌，其中林步詹已於保證書上表明同意，誠如前述；林位水則於35年由林清埤緣組收養，成為林清埤之「過房子」，此觀林清埤為戶主之日據時期戶籍謄本上林位水之相續欄載：「過房子」甚明（見卷一第）；林永昌亦於保證書上具名蓋印，應認林永昌亦應同意系爭地上權之設定，故而由林坤陽以「林天南相繼人林坤陽」，並註記「林坤陽等2名」、「相續二名」設定系爭地上權與系爭地上權建物併同辦理保存登記時，已依法檢附合法之登記保證書，由權利人及義務人之一林坤陽單獨辦理系爭地上權登記，堪認其登記形式與前開土地登記規則第17條、第26條第1項及第32條規定之程式確屬相符。
４原告又主張林坤陽於設定系爭地上權時，其雖為林天南之繼
承人，但尚未辦理繼承登記前即為地上權之設定，其處分應為無效云云。惟按「因繼承強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」，民國98年1月23日修正前民法第759條定有明文。然此項非經登記，不得處分之登記並未明文違反前開規定之登記即為自始當然無效，應認係屬宣示登記，亦即僅在宣示已發生之物權變動而已，而為貫徹不動產變動之公示原則，以保護交易相對人。若交易相對人明知交易對象為登記名義人而有不符時，仍與之為物權行為，僅係交易相對人不受公示原則之保護，至於所為物權行為是否有效，仍應視是否符合物權取得之要件，而非因此一概無效。本件系爭地上權設定登記時，系爭土地登記名義人雖仍為林天南、林步詹，而林清埤於此情形下仍與林坤陽共同聲請地上權登記，此僅係林清埤不受不動產公示原則之保護而已，林清埤既與因繼承而取得系爭土地所有權之林坤陽成立設定地上權之書面約定，且已登記完竣，而符合物權取得之要件，是林清埤當已取得系爭地上權，而不因系爭地上權設定登記當時林坤陽尚未完成繼承登記而受影響。
５基上，系爭地上權登記與當時施行之土地登記規則第17條、
第26條第1項及第32條規定均相符合，堪認系爭地上權設定登記為有效。則原告以系爭地上權之登記未獲得土地全體共有人之同意、未辦繼承登記即為處分等為由，主張系爭地上權之設定登記應屬無效云云，即無可採。
６系爭地上權之原始登記既為合法，本院應毋庸再審酌被告自
林位水處以贈與為原因受讓地上權是否應受土地法第43條信賴登記及善意受讓原則之保護之爭點，附此敘明。
(三)綜上，原告雖為共有人之一，但系爭地上權登記並非無效，原告依民法第767條為先位聲明之請求並，核無理由。
五、就備位之訴，本院之判斷如下：
(一)原告為備位聲明之請求是否因當事人不適格而無理由？（包括原告是否為系爭土地之共有人？以及民法第833條之1請求終止地上權是否需以全體共有人為原告？）１本件原告林忠和原以共有人之一提起本件訴訟，嗣於104年4
月20日請求將系爭土地之全體共有人追加列為原告，其中鄭榮吉、林金胡、林陸富、林天財、林琴助、林春金、林麗綺、林硯文、林漢翔同意列為追加原告，而鄭來春、 鄭張玉葉 、鄭偉文、 林偉健 、鄭偉民、吳菊、魏阿囝、林贊祥、林慧娟、朱惠慎、林惠玲、林佳怡、林良如、林宏銘、林阿金、林秀琴、林阿𤆬、林達鍠、黃玉華、林雅婷、黃瑜涵、黃鄉婷、黃嘉培、林桂仁、林春美、吳寶蘭未為同意之表示，經本院於104年11月24日裁定列為追加原告（見卷三第112頁），並據原告提出林天南之繼承系統表、全體繼承人之戶籍資料為證（見卷二第86頁以下、第215頁）。前開所列追加原告，係以現行有效之民法親屬繼承編之規定為依據，應已無當事人不適格之問題。
２惟依日據時期之台灣習慣，女子直系卑親屬及因別籍異財或
分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權，已如前述，則林天南之女即難認有繼承權，準此，林天南之長女 林阿菜 、二女 林阿呅 （ 吳阿呅 ）、三女 劉林寶 對（已出養）、養女林阿𤆬（終止收養）均無繼承權，因而林阿呅（吳阿呅之繼承人吳菊、吳寶蘭；林阿菜之繼承人原告鄭來春、鄭張玉葉、鄭偉文、鄭偉健、鄭偉民應均無繼承權，則原告林忠和將之列為原告，並無權利保護之必要。
３再者，林位水於35年6月15日經林清埤收養為「過房子」，
原告林忠和並據以陳稱林位水既已為林清埤之過房子，對於林天南無繼承權云云。惟查，由日據時代戶籍謄本記載，林位水於35年5月6日為養父林清埤正式收養，且日據時代戶籍謄本上亦記載「過房子」，另由林位水生前所申請日據時期原戶口調查簿資料顯示（按係77年7月7日申請），在77年7月7日前仍清楚記載過房子。97年9月19日前戶政機關因對於「過房子」是否等同「養子」有所疑義，以致未更正林位水身分證之父親欄位，直到97年9月19日戶政機關才更正林位水養父為林清埤。然林位水之生父林天南係於昭和15年即民國29年3月8日死亡，日據時代之台灣習慣雖非必於死亡時發生繼承關係，有時家產之分析係在被繼承人死亡數年後，惟依卷附資料無從看出林天南之遺產係於何時分析，且林位水係於林天南死亡後6年左右始經林清埤收養，亦無證據顯示家族間曾約定由林位水繼承林清埤之遺產，而由林天南其他繼承人繼承林天南之遺產，是而林天南死亡時林位水仍為林天南之親生子，應認林位水對於林天南仍有繼承權，因此林位水之繼承人即原告 劉阿囝 、林贊祥林慧娟、朱惠慎、林惠玲、林佳怡、林良如、林宏銘、林阿金、林秀琴及被告均對林天南之遺產有繼承權。
(二)原告依民法第833條之1終止系爭地上權有無理由？１本院於103年12月19日所見：系爭土地坐落宜蘭縣壯圍鄉，
周遭有零星住宅，屬功勞村之範圍，部分則為休耕之農田，距古亭國小行車約1至2分鐘，距壯圍市區行車約3至5分鐘，系爭土地附近無商店，路上車輛不多，環境寧靜。系爭土地上目前可見菜畦多座，目前種植蔬菜，周遭有竹林果樹，為原告林忠和所種植，竹林位置可見廢棄磚造物，地上已可見部分昔日房屋磚瓦散落，目前無任何房屋坐落，有勘驗筆錄及現場照片可參。又查，被告辯稱地上權建物係遭原告林忠和拆除，並遭原告林忠和移除其所種植之林木云云。惟查，觀諸被告告訴原告林忠和竊佔乙案（即臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第4103號），被告係告訴原告林忠和毀損其竹木、榕樹、香蕉、樹葡萄等，並未提及系爭地上權建物遭原告毀損，準此以觀，系爭土地上已無建物或其他工作物，且應非原告林忠和所拆除，地上權人(包括繼承人)應已多年未於系爭土地上占有使用。
２按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。又修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法第833條之1及民法物權編施行法第13條之1分別定有明文。經查，系爭地上權並未定有期限，設定登記迄今已逾60年，且系爭地上權建物已然不存在，，縱有林木亦足認如附表所示地上權成立之目的消滅，本院依照前述規定，認為如附表所示地上權應予終止。
(三)原告為備位聲明所示之請求有無理由？基上，原告請求終止地上權乙節，因原告吳菊、吳寶蘭、鄭來春、鄭張玉葉、鄭偉文、鄭偉健、鄭偉民並非系爭土地之共有人林天南之繼承人，應無權利保護之必要，此部分之訴應予駁回。次查，系爭地上權之目的應已消滅，其餘原告依民法第833條之1規定請求判決終止地上權，核屬有稽，原告進而請求塗銷地上權，應有理由。
六、綜上所述，本件原告先位之訴為無理由，應予駁回；備位之訴就原告吳菊、吳寶蘭、鄭來春、鄭張玉葉、鄭偉文、鄭偉健、鄭偉民無權利保護之必要，應予駁回，至於其餘原告依民法第833條之1規定請求判決終止地上權，核屬有稽，原告進而請求塗銷地上權，應有理由。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第80條之1。中華民國105年3月2日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官郭淑珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月3日
書記官馬竹君附表：
┌───────────────────────────────┐│土地標示：││宜蘭縣壯圍鄉○○段000地號│├───────────────────────────────┤│地上權││收件年期：民國97年字號：宜登字第164730號││登記日期：民國97年10月9日││登記原因：贈與││權利人：魏欣聿││權利範圍：全部1分之1││存續期間：不定期限││設定權利範圍：空白││證明書字號：098宜地字第002422號│└───────────────────────────────┘