裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年聲再字第29號刑事裁定
裁判日期：民國89年02月24日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定八十九年度聲再字第二九號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院八十七年十二月十六日八十七年度上訴字第一七六三號確定判決（臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一三０七號刑事判決，臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二六四六號、第五八五九號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以，聲請人無販賣毒品未遂之情事，原確定判決徒以證人 黃鳳鳴 及 葉明恭 片面指述，卻置當庭審理之諸多有利於聲請人之證據未加調查，誠有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤，及因發見確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決本身，倘係新提出證據，既非判決後發現之新證據，又非不須調查之確實證據，及判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原審法院拾棄不採者，即非所謂確實之新證據。本件原判決依據證人黃鳳鳴在警局訊問及偵查中、葉明恭在原審調查時之供證，查扣之白色粉末一包經法務部調查局鑑定確屬海洛因毒品，有該局八十七年二月十日（八七）陸字第八七一三三０九八號鑑定通知書在卷可按等證據，認定聲請人甲○○有販賣毒品未遂犯行，因將第一審諭知聲請人無罪之判決撤銷，變更檢察官之起訴法條，改判論處聲請人販賣毒品未遂罪刑（處有期徒刑七年，褫奪公權三年）。經查：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則或論理法則，即不得指為違法。原判決綜核卷內證據資料，認定聲請人有販賣海洛因毒品未遂之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處聲請人販賣毒品未遂罪刑，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就聲請人否認犯罪之辯解、證人黃鳳鳴在第一審及原審調查時有利於上訴人之供述，認非可採，予以論述，且說明何以認定聲請人有販賣海洛因毒品營利之意圖，就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。聲請意旨仍執與原審相同之辯詞，就原判決理由已明白論斷之事項及認事採證職權之行使，專憑己見，指摘原判決採納證人黃鳳鳴在警局及偵查中之證言，而不採納其在第一審及原審之供述，自不足據以辨認原判決有何得以再審之情事。次查聲請人既否認有販賣海洛因毒品之意圖及行為，則其被訴之販賣行為，究竟獲利若干，實已無從調查，又販賣毒品犯罪之成立，並不以同時查扣分裝工具及帳冊為必要，本件雖未同時查得分裝毒品之工具及帳冊，惟卷內之證據資料既足以認定聲請人被訴之犯罪事實，則聲請人販賣毒品未遂罪名之成立，自不因未查得分裝毒品工具及帳冊而受影響，原審就上述無從調查及無調查必要之事，未為無益之調查，於法無違。聲請意旨執此指摘原判決違法，顯屬誤會。再查證據證明力由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，要非法所不許。證人黃鳳鳴在警局訊問時供稱
：「向上訴人購買過海洛因二次」，嗣在偵查中則稱：「是要向甲○○以二千元買，但還沒有看到就被查，買一次。」，雖稍有歧異，惟就基本事實所為之陳述（即向聲請人購買海洛因）則屬相符，原審以其在偵查中購買一次之陳述，有證人葉明恭之證言及海洛因毒品扣案可資佐證，予以採信，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。又聲請人獲案後，頻頻喊冤，並質疑警方何以不將黃鳳鳴一同逮補，警方始再查獲施用海洛因毒品之黃鳳鳴等事實，已經證人葉明恭在原審調查時，供述綦詳，至於聲請人獲案後，何以提醒警方逮捕黃鳳鳴，乃其心中之事，其事後既未將之宣揚於外，證人葉明恭無從知悉，以此尚難推翻證人葉明恭之證言，聲請人執此就原審採證認事職權之合法行使，任意指摘，殊非聲請再審之理由。又查證人黃鳳鳴在原審訊問時供稱：「向 小芳 買毒品」，原審認有懷疑，再質以：「不是向 小豐 （應為峰之誤）買﹖」，其又進一步供稱：「不是，我們都叫小芳」（見原審卷第七七頁），上訴人當庭與聞黃鳳鳴前述證言後，亦供稱：「證人說向小芳拿就有」、「他有暗示我要向小芳買東西」（見原審卷第七八頁背面、第七九頁），足見黃鳳鳴及上訴人均指出「小芳」與「 小峰 」為不同之二人，並非書記官因誤會國、台語發音而誤載。又證人葉明恭係證稱：「我到被告騎機車東張西望，就在附近電線桿旁掀開三合板，丟了一包東西後，就跑進加油站的廁所，我與 吳志成 就一起去抓被告，在三合板下找到一包長壽煙盒內有海洛因」（見原審卷第三十八頁）、黃鳳鳴則證稱：「我扣機給被告，要向他借錢，我在江山加油站等被告，我到加油站等不到被告，坐在機車上等他。」（見原審卷第七七頁背面），足見黃鳳鳴並非聲請人為警查獲後三十分鐘始抵達現場，亦無聲請人進入加油站廁所十分鐘後始遭查獲之情形，而聲請人置放海洛因之處所，其上猶有一三合板遮掩，聲請人並非任意將之丟置於一般人顯而易見之處所，黃鳳鳴更是從未供證事發當時其身無分文。又證人黃鳳鳴於警局訊問時，已供稱：「我於今（三十）日下午十六時許，在朋友家0000000號電話撥甲○○的呼叫器000000000號，待他回電後，約定時間在江山加油站旁交易二千元的海洛因，我依約定前往江山加油站旁等待」，足證聲請人與黃鳳鳴就其間交易毒品之意思表示確已合致，原判決要無認定事實不憑證據之違誤。聲請人以原審「誤會國、台語發音之真意」、「扣案之毒品是警方人員在加油站公眾得出入之場所取得，如何有證據力」、「伊進入廁所約十分鐘始為警查獲」、「黃鳳鳴是事隔三十分鐘後，始在加油站附近，經聲請人指證而查獲，且其當時身無分文，不可能購買毒品」、「認定購買毒品意思表示已經一致，與卷內資料不符」云云，指摘原判決違法，顯非根據卷內資料而為指摘。末查事實審法院所採用之證據，曾否經提示調查，專以審判筆錄為準，此觀諸刑事訴訟法第四十七條之規定甚明，證人葉明恭已就查獲聲請人之過程供證綦詳，在事實已明且上訴人未聲請調查之情況下，原審法院未傳訊當時在場之另一員警吳志成，即非對於應調查之證據未予調查。又原審法官訊問證人葉明恭時，聲請人雖未在場，另查扣之海洛因經送請法務部調查局鑑定後，現猶在該局保管中，惟原審審理時已將海洛因送驗後之鑑定通知書及封緘照片等證物顯之於公判庭，且提示予聲請人辯論（見原審卷第九四頁背面），原審將之採為認定犯罪事實之證據資料，與證據法則無違，亦無訴訟程序違法之情形可言。又命證人與被告對質與否，審理事實之法院本有自由裁量之權。
三、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，爰依同法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國八十九年二月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李文雄
法官王光照法官郭雅美右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官楊琇茹中華民國八十九年二月二十五日
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