臺灣屏東地方法院民事判決 108年度屏簡字第94號
原 告 鍾錦鴻
被 告 李分恩
上 一 人
訴訟代理人 王瀚誼 律師
被 告 李再興 住屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○
號
李雅凌 住屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○
號
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國108年12月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告李雅凌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一
造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍
16分之4（下稱系爭土地），前經訴外人即系爭土地原共有
權人 李東海 於40年11月29日設定存續期間為不定期、權利範
圍為壹厘參毛之地上權（下稱系爭地上權）。李東海死亡，
由訴外人 李進福 繼承系爭土地及系爭地上權。李進福死亡後
，再由被告李分恩、李再興及訴外人李 再添 繼承。 嗣李 再添
讓與其權利予被告李雅凌。
(二)惟李東海既為系爭土地之共有人，應有部分16分之4，足可
利用系爭土地興建房屋，無須再設定地上權，由此可推知當
初李東海設定地上權之原意係在自己所有之應有部分中，分
管特定部分之土地以備興建房屋，換言之，李東海係本於共
有關係之作用，而占用系爭土地興建房屋，並無以地上權之
作用而興建房屋之意，則其所為地上權之登記，顯然違背民
法第832條；復依現行法及實務見解，應有部分上無法設定
地上權，是當初李東海設定之系爭地上權自始無效；再者，
李東海於設定系爭地上權時，同時為系爭土地之所有權人，
因所有權及地上權同屬一人，系爭地上權亦因混同而消滅。
為此，爰依民法第767條中段、179條及184條第1項前段提起
本件訴訟，並聲明：被告應就原告所有系爭土地上設定之系
爭地上權，予以塗銷。
三、被告部分：
(一)訴外人李東海係經系爭土地當時之其他共有人同意後，於系
爭土地上劃分一定區域，供自己現在或將來建築使用。李東
海死亡後，由李進福繼承系爭土地及系爭地上權，並本於系
爭地上權而興建門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號及
64號房屋（下分別稱62號、64號房屋）。而李進福之子即被
告李分恩則經李進福同意，興建門牌號碼屏東縣○○鄉○○
路○○○巷○○號房屋（下稱60號房屋）。李進福死亡後，由被
告李再興繼承64號房屋、訴外人 李再添 繼承62號房屋，嗣李
再添將62號房屋移轉所有權予被告李雅凌。
(二)依學說見解及內政部函釋，於應有部分上設定地上權應屬適
法；再者，被告等人繼承之系爭地上權，係為保有前揭60、
62及64號房屋而存在，自不因被告等人同時為系爭土地之所
有權人，而使系爭地上權因混同而消滅等語，茲為抗辯。並
聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)訴外人李東海曾為系爭土地之共有人，應有部分比例為16分
之8，其於40年11月29日設定存續期間為不定期、權利範圍
為壹厘參毛之地上權（即系爭地上權），嗣李東海於58年8
月6日死亡，由訴外人李進福繼承系爭土地及系爭地上權。
後李進福於81年10月1日死亡，由被告李分恩、李再興及訴
外人李再添繼承系爭土地（應有部分比例分別為16分之4、
16分之2、16分之2）及系爭地上權（應有部分比例分別為2
分之1、4分之1、4分之1）， 嗣李再添 讓與其就系爭土地及
系爭地上權之應有部分予被告李雅凌等情，有土地登記簿影
本、關係系統表、系爭土地登記公務用謄本為證（見本院卷
第11至13、54、101至105頁），堪信為真實；又原告因拍賣
而取得系爭土地之應有部分比例16分之4等節，亦有土地登
記第一類謄本可證（見本院卷第7頁），堪可採信。
(二)系爭地上權是否因違反民法第832條：
1、按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。
復按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有
特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以
公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法
律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公
示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善
意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契
約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高
法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共
有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與
第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼繼存在」，就
維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受
讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍
受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害
之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範
圍內，嗣後應不再援用（司法院大法官解釋釋字第349號解
釋理由書參照）。再按土地之共有人本於所有權之作用，對
於共有物之全部，雖有使用收益之權，惟此使用收益權，仍
應按其應有部分而行使，若共有人逾越其應有部分之範圍而
為使用收益，即係損及他共有人之利益而與侵害他人之所有
權同。故共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他
共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一
部有自由使用收益之權利。從而共有人之一人或數人自得與
他共有人全體訂定共有土地之分管契約，共有物亦得因共有
人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定
地上權（司法院大法官解釋釋字第451號解釋理由書參照）
。
2、查訴外人李東海設定之系爭地上權，既係以「建築地上物」
為目的，並登載於系爭土地之他項權利部（見本院卷第12頁
），即合於民法第832地上權之定義。原告雖指稱李東海無
設定地上權之真意等語，惟未能提出證據以實其說；又李東
海雖為系爭土地之共有人，然依前引司法院大法官解釋，分
管契約與地上權，前者僅為債權行為，其效力不及於善意之
第三人，後者則為物權行為，具公示外觀而有對世效力，二
者性質、效力均屬有別，共有人間自得選擇訂定土地之分管
契約，亦或於共有土地上設定地上權。是原告僅以李東海為
既系爭土地之共有人，足可本於共有關係訂定分管契約在系
爭土地上興建房屋，即推認李東海無須再設定地上權云云，
尚嫌速斷。
(三)系爭地上權之權利客體為何：
1、按地上權依民法第832條之規定，係以在他人土地上有建築
物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。是地上
權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定。又分別共有人
之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，在分割前
無由特定，因此無於應有部分上設定地上權之餘地（最高法
院88年度台上字第2943號判決意旨參照）。是地上權係以使
用土地之全部或特定範圍為其權利內容之用益物權。
2、經查，訴外人李東海所設定之系爭地上權，係以特定範圍內
土地為該地上權之客體，此觀土地登記簿上他項權利部所載
權利範圍為「本號地內壹厘參毛」即明（見本院卷第12頁）
，詳言之，「壹厘參毛」乃面積單位，換算為現今常用單位
為126.087平方公尺（1厘為96.99平方公尺、1毛為9.699平
方公尺，1厘3毛即為：9.699平方公尺ｘ3＋96.99平方公尺
＝126.087平方公尺，可參本院卷第95頁面積換算表），是
李東海係就特定範圍內之土地設定系爭地上權，並非在其應
有部分上設定地上權，原告主張李東海係在應有部分上設定
地上權於法有違等情，容有誤會。
3、復按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。
本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有
者準用之。民法第817條第1項、第831條分別有明文。查訴
外人李東海設定系爭地上權後，於58年8月6日死亡，由訴外
人李進福繼承系爭地上權。後李進福於81年10月1日死亡，
再由被告李分恩、李再興及訴外人李再添繼承系爭地上權，
應有部分比例分別為2分之1、4分之1、4分之1，嗣李再添移
轉其應有部分予被告李雅凌（事實業已認定如前）。則依此
脈絡，被告李分恩、李再興及李雅凌乃係系爭地上權之準共
有人，並非系爭土地應有部分之地上權人。
4、綜上，本件系爭地上權之權利客體為系爭土地內、面積126.
087平方公尺之「特定範圍土地」，並非「應有部分」，系
爭地上權之設立核屬適法，且本件無涉應有部分得否設定地
上權此一爭議。
(四)系爭地上權是否因混同而消滅：
1、按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因
混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律
上之利益者，不在此限。民法第762條定有明文。
2、原告固主張訴外人李東海於設立系爭地上權時，同時為系爭
土地之所有權人，故依前揭條文規定地上權因混同而消滅云
云，惟查李東海於設立系爭地上權時，僅為系爭土地之共有
人，此觀土地登記簿之所有權部記載「李東海等四人」亦明
（見本院卷第11頁）。則其就系爭土地之使用收益權原則上
應按應有部分而行使，若逾越其應有部分之範圍而為使用收
益，即係損及他共有人之利益而與侵害他人之所有權同。因
此，李東海就與他人共有之系爭土地，設定系爭地上權藉以
劃定特定範圍為使用、收益，並排除他共有人使用收益之權
，系爭地上權之存在自有實益，依民法第762條但書，系爭
地上權不因混同而消滅。
(五)原告雖另主張系爭地上權權利範圍為壹厘參毛（經換算為12
6.087平方公尺），而60號、62號及64號房屋建物面積加總
遠超過上開地上權權利範圍，由此可見上開房屋占有系爭土
地之權源應係共有人之應有部分，並非系爭地上權云云，並
提出土地使用權同意書為證（見本院卷第146頁），惟此係
地上權成立之目的是否尚存在，及建物所有人是否有權占用
系爭土地之問題，與原告主張系爭地上權設立之初即違法而
無效等情無涉，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張系爭地上權之設定自始無效，或已因混
同而消滅，故請求塗銷系爭地上權，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審
酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國109年1月14日
屏東簡易庭法官林政斌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年1月14日
書記官鍾嘉芸