裁判字號：臺灣高等法院105年建上更(一)字第30號民事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決105年度建上更㈠字第30號上訴人 張英泰 訴訟代理人 王憲勳 律師被上訴人勁強營造有限公司法定代理人 張陳金英 訴訟代理人 洪榮彬 律師
陳麗玲 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年9月10日臺灣桃園地方法院101年度建字第90號第一審判決提起一部上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及更審前之第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人以訴外人 品睿 國際股份有限公司（下稱品睿公司）名義於民國96年3月26日與被上訴人簽立工程合約（下稱系爭契約），承作被上訴人向訴外人國防部軍備局所承攬「萬隆營區改建基地新建工程」（下稱主工程）之「鋼筋加紮及鋼線網鋪設工程」（下稱系爭工程），約定其為系爭工程之實際承攬人及工程款領款人，工程款每個月估驗1次，次月5日領款，每期請款90%，俟工程於97年12月10日灌漿完成並經現場人員確認無誤後付清尾款（下稱保留款）。嗣於97年12月17日完工後，被上訴人迄未將第17期工程尾款新臺幣（下同）480,000元及工程保留款2,209,244元（合計2,689,244元）給付予上訴人。於抵銷其另積欠被上訴人200,000元借款及鋼筋損耗價值616,217元後，上訴人尚得請求被上訴人給付工程款1,873,027元。為此依系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人給付1,873,027元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，並上訴聲明：（一）原判決關於後開第（二）項請求部分廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人1,873,027元，並自102年1月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（按上訴人於原審起訴時，係請求被上訴人給付2,680,000元之本息，經原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人除就上開聲明部分不服提起上訴外，就其餘受不利判決部分並未提起上訴，是以此部分業已確定，不在本院審理範圍內）。
二、被上訴人則以：系爭契約屬民法第490條第1項之承攬契約、系爭契約第7條第2項約定之保留款亦為工程款之一部，其工程款、保留款金額請求權均應適用民法第127條第7款所規定之2年短期消滅時效。關於上訴人主張之工程保留款及第17期估驗款，其請求權時效應均自97年12月18日起算2年時效，然上訴人遲於101年8月28日始提起本件訴訟，已逾前揭承攬報酬請求權2年時效，被上訴人自得依民法之規定為時效抗辯，拒絕給付。並否認於訴訟程序進行中有民法第144條之承認債權意思表示。又被上訴人固前以上訴人未依系爭契約約款返還損耗之鋼筋應負擔損害賠償責任，而以該債權與系爭債權互為抵銷之抗辯，惟被上訴人業於106年1月25日撤回該抵銷抗辯在案，自不得憑此認定被上訴人拋棄時效利益等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回；
三、兩造不爭執事項（見本院卷第70、71頁、第152頁）：
（一）被上訴人前向訴外人國防部軍備局所承攬「萬隆營區改建基地新建工程」後，將該工程中系爭工程部分交由上訴人承攬，上訴人並以品睿公司之名義與被上訴人簽立工程合約，雙方並約定（見原審卷第62至70頁）：
1.第5條「合約金額」：⑴詳如本合約所附詳細價目表之單價實作實算（包括完成契
約所需之人工、機具、吊運、設備、五金、人事費用及保險、管理、利潤等）。除因變更設計追加減工程項目外，應依工程慣例配合工程施作，甲乙雙方不得因工料價格變動及數量多寡、工作難易度要求追加減價。
⑵材料寄庫不另加費用暨運費次數由施工人員及現場人員調配，不另計次數費用。
⑶加工定尺料損耗1%、非定尺料損耗3%，該損耗料乙方（指
上訴人，下同）應視可適用狀況於製作訂料單時充分利用，無法利用之損耗料寄放於乙方做庫存，俟該工程結算時再將損耗料交由甲方（指被上訴人，下同）處理，超出之部份扣除乙方材料費用，付乙方該數3%損耗工資400元/噸（加工部份）。
2.第7條「付款辦法」：乙方支領工程款所用之印鑑應為簽訂本合約時所指定之印鑑。領款人即為簽約具結人。請款辦法如下：
⑴每個月估驗一次，次月五日領款，請款截止日依施工所訂定之進度而定，逾期延後請款。
⑵每期請款90%，俟工程全部灌漿完成並經現場人員確認無
誤後付清尾款（已計價之工程不視同該部份予以驗收，其工程之優劣仍應由乙方負責）。
⑶甲方以抬頭劃線支票（禁止背書轉讓）給付，100%即期票。
⑷因乙方之責任致使工程進度落後達百分之十，甲方得以暫緩計價及停止付款，原因消失始得辦理計價。
⑸計價請款時乙方應檢附合約承包廠商之發票，與該期請款
同額送達甲方。若因發票不正確或延遲送達，致估驗延期，由乙方自行負責。
⑹工期發生下列各項情形之一者，甲方得暫時停止付款，但該期完成數量仍須報備：
①施工錯誤或未依規範要求施作，或工地負責人及監工人員
或現場技術人員有不適任者，經甲方書面陳述要求更換，一週未見改善者。
②其他工程作業中因可歸責於乙方之因素致有重大疏失或需
界面配合作業，甲方得視狀況停止計價作業，待全部完成後再予計價。
③使用設備或器材未經甲方審核同意後即自行於現場進行安裝作業。
3.第10條「施工規範」：⑼乙方承包鋼筋加工時，應於鋼筋進場加工後，其廢料短料
應集中至指定位置堆放，不得任意丟棄，鋼筋加工損耗率不得超過3％。每層鋼筋若有剩料應於下次鋼筋綁紮時一併使用，剩料不得放置於鷹架上否則罰款二萬元整。鋼筋施工時之短料於RC前須全部清除。
（二）系爭工程於97年12月10日完成後，於同年月15日進行灌漿，同年月17日經現場人員確認無誤。而上訴人就系爭工程共分17期向被上訴人請領估驗款，而被上訴人依系爭契約第7條第2款約定，合計扣保留款2,209,244元；又關於第17期估驗款，被上訴人係於98年1月22日向被上訴人申請估驗，計尚有85,050元未給付予上訴人；另上訴人於98年1月22日向被上訴人借款200,000元，雙方並約定該款項自工程報酬內扣還（見更審前本院卷第60頁至65頁、第19頁）。
（三）上訴人以品睿公司名義與被上訴人於97年6月12日就系爭工程鋼筋使用量簽署協議書（下稱系爭協議書），雙方約定：「…5.合計進場總數量：3303.28T。6.核定總數量：
3510+損耗105.3T=3615.3T。7.核定總數量：3615.3T-進場總數量：3303.28T=312.02T。如上述：依3615～3620T（配合磅差調整）為施作總量，本公司當需提供312～317T（配合磅差調整）供給「品睿」施作，不足部分由承商自行負責，餘損耗量依當月進量乘以公告廢鋼單價，金額由「品睿」扣回本公司。」（見原審卷第227頁）
（四）上訴人就系爭工程實際上所提供之鋼筋共計3,539.79噸。而上訴人迄未依系爭契約約定將按上開使用鋼筋數額3%計算之庫存鋼筋損耗料即106.19噸（3539.79X0.03≒106.19）交還被上訴人（見原審卷第211頁、第229頁、本院卷第70頁、第154頁）。
四、上訴人主張被上訴人依系爭契約關係尚負欠第17期估驗款480,000元及保留款2,209,244元未為清償乙事，此為被上訴人所否認，經查：
（一）關於被上訴人依系爭契約關係尚負欠第17期估驗款85,050元及保留款2,209,244元（下合稱系爭債權）未為清償乙事，業據兩造先後於本院106年1月10日及同年3月6日行準備程序時所不爭執（見本院卷第41、71頁），堪信為真實。而上訴人嗣於106年5月1日雖復具狀否認第17期估驗款之數額僅為85,050元，而仍主張480,000元云云，惟自認之撤銷，以自認人能證明與事實不符者，始得為之，此為民事訴訟法第279條第3項定有明文，上訴人撤銷前開自認雖以被上訴人法定代理人甲○○○曾於另案即臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）99年度偵字第1690號案件99年1月28日行偵查時，就上訴人主張被上訴人除保留款外，尚有40餘萬元未給付等語未為否認云云為據（見原審卷第220頁），然被上訴人於上訴人提起本件訴訟後即已否認上訴人此部分主張在案，是被上訴人法定代理人甲○○○雖於前開偵查程序時未即為否認之表示，充其量應僅係單純 沈默爾 ，要不得據此認定被上訴人前已自承第17期估驗款為40餘萬元，此外，上訴人於本院言詞辯論終結前，並未提出任何新事證足資本院審認其自認系爭第17期估驗款僅為85,050元確與事實不符，則其空言主張撤銷自認云云，洵無足採。
（二）關於被上訴人依系爭契約關係尚負欠第17期估驗款85,050元及保留款2,209,244元（下合稱系爭債權）未為清償乙事已如前述，惟被上訴人抗辯上開債權請求權時效自97年12月18日起即應計算2年時效期間，上訴人於101年8月28日始提起本件訴訟，系爭債權請求權顯已罹於時效等語，上訴人固不否認系爭債權係自97年12月18日起計算2年時效期間（見本院卷第152頁），然主張：關於第17期估驗款部分，被上訴人曾於99年1月28日為承認之表示；至保留款部分，被上訴人亦先後於99年1月28日、3月12日、7月21日及100年3月2日、9月23日、101年8月15日為承認之表示，均應生時效中斷之效果。況被上訴人於本件原審103年5月14日行言詞辯論程序審理時，係先以上訴人未依系爭契約約款返還損耗之鋼筋應負擔損害賠償責任，並以該債權與系爭債權互為抵銷後，始提出時效抗辯，亦應認被上訴人業已承認系爭債權，不因被上訴人嗣後是否撤回抵銷抗辯有所影響等語（見本院卷第108頁至110頁、第152頁背面），而查：
1.按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅時效，民法第127條第7款定有明文；又「消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，所謂承認，指義務人向請求權人表示，是認其請求權存在之觀念通知而言。又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」、「上訴人所欠被上訴人貨款六萬元既以所得佣金三千元抵償其一部分，自係對被上訴人為請求權存在之承認，依民法第129條第1項第2款，被上訴人之請求權消滅時效即因而中斷」及「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實，而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成，拒絕給付。」亦有最高法院51年台上字第1216號、63年台上字第1948號及50年台上字第2868號判例意旨可稽。本件系爭債權之性質，係屬承攬人之報酬請求權，應適用民法第127條第7款之2年時效，且其請求權時效均自97年12月18日起算等情，業為兩造不爭執，準此，除兩造於時效屆至前分別有為請求並於請求後6個月內為起訴者或為承認行為而應重行計算2年時效期間外，系爭債權請求權時效期間應於99年12月17日屆至。
兩造關於被上訴人是否曾於99年1月28日、3月12日、7月21日就系爭債權為承認乙事，固滋有爭執，惟縱認被上訴人確各於是日為債務承認之表示（僅係假設，並非真正），然分別自上訴人主張之被上訴人最後承認時點重新計算時效期間結果，系爭第17期估驗款、保留款債權亦各於101年1月27日、101年7月20日時效期間既已屆至，今上訴人於時效經過後之101年8月28日始提起本件訴訟（見本院100年度上字第1322號案卷第19頁），系爭債權自已罹於時效。
2.上訴人固另主張被上訴人就系爭保留款債權部分，於100年3月2日、100年9月23日、101年8月15日為債務承認，並提出被上訴人與品睿公司間於另案給付工程事件（即原審99年度訴字第102號、本院100年度上字第1322號）100年9月23日行言詞辯論程序筆錄、該案被上訴人訴訟代理人101年8月15日言詞辯論意旨狀為證（見原審卷第221、222頁、第246頁至249頁），惟關於被上訴人甲○○○於臺北地檢檢察官為101年度字第998號誣告事件101年3月2日偵查之陳述（見該案第9頁至11頁）部分，甲○○○僅係就檢察官所詢系爭工程使用之鋼筋數量等問題為陳述，並未就系爭保留款債權及其數額部分為任何表示，亦據本院調取該案卷後核閱無訛，要難認被上訴人就系爭保留款債權為債務承認。至被上訴人訴訟代理人分別在另案審理時，固各於100年9月23日行言詞辯論程序時陳述及101年8月15日具狀表示：保留款債權為2,209,244元等語，然上開事件當事人為品睿公司與被上訴人，並非兩造，縱認上開表示係被上訴人為債務承認，亦僅能認定該承認係以品睿公司為對象而為觀念通知，要與上訴人無涉，是上訴人主張系爭保留款債權於前開時點業經被上訴人為債務承認云云，洵無足採。
3.按訴訟上抵銷抗辯，僅係當事人在訴訟上所為攻擊防禦方法，不具反訴性質，當事人在訴訟確定前撤回前所為之抵銷抗辯，自無不可，無須得對造當事人之同意。又訴訟上抵銷抗辯之性質，在學說上固有私法行為說、訴訟行為說及雙性行為說之爭議，惟參諸最高法院22年上字第627號判例、臺灣高等法院暨所屬法院55年度法律座談會民事類第15號決議，訴訟繫屬中之債權，當事人得以之為主動債權另於他案訴訟為抵銷抗辯；而當事人已於訴訟繫屬為抵銷抗辯後，亦得就該主動債權另行起訴，堪認係採雙性行為說，換言之，訴訟上抵銷抗辯，係外觀上一行為但同時具有私法行為和訴訟行為之性質，必須符合實體法及訴訟法上要件始得生效，是抵銷之實體效果在訴訟確定前係屬於浮動狀態。本件被上訴人固於原審審理時提出以上訴人未依系爭契約約款返還損耗之鋼筋應負擔損害賠償責任，而以該債權與系爭債權互為抵銷之抗辯，然其已於106年1月25日具狀撤回上開抗辯（見本院卷第47頁至49頁），即無不合，被上訴人前所為之抵銷抗辯即確定不生任何實體法之效力。
4.茲退步言之，縱認被上訴人不得撤回抵銷抗辯，惟請求權已經時效消滅，債權人、債務人得以契約承認該債務；而抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第144條第2項及第335條第1項分別定有明文，準此，抵銷權之行使既係單獨行為，而非契約行為，則縱認抵銷權之行使，寓有債務人就受動債權為承認之意涵，亦僅於該受動債權尚未時效完成者，始得認因此發生中斷時效之效果，至已時效完成之受動債權，則尚無因抵銷權行使而適用民法第144條第2項規定之餘地。又觀諸最高法院50年台上字第2868號判例：「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實，而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成，拒絕給付。」，固認債權罹於時效後，除債務人、債權人依民法第144條第2項規定以契約承認外，債務人亦得以意思表示單方拋棄時效利益，然此係以債務人「明知」債權已時效完成為適用前提，若債務人僅係單純認知債權存在，尚難逕認債務人係默示拋棄時效利益。而當事人間關於債務人是否「明知」時效已完成乙事滋有爭執者，依民事訴訟法第277條前段規定，應由債權人負擔舉證之責。本件上訴人於101年8月28日提起本件訴訟後，被上訴人係先後於102年6月5日、103年4月23日具狀表示：上訴人未依系爭契約約款返還損耗之鋼筋應負擔損害賠償責任等語，並嗣於103年5月14日行言詞辯論程序時以上開債權為主動債權與系爭債權互為抵銷之抗辯（原審卷第77、78頁、第125頁至127頁、第161頁），惟本件訴訟之提起，緣係品睿公司以自己名義對被上訴人請求給付系爭債權結果，經本院以100年度上字第1322號判決認定系爭債權關係係存在於兩造間為由，駁回品睿公司之請求，品睿公司不服提起上訴，亦經最高法院以102年度台上字第1727號裁定駁回上訴確定，而於上開案件審理時，當事人未曾就系爭債權是否罹於時效乙事為爭執（見本院100年度上字第1322號案卷第32頁至35頁），此外，上訴人並未提出其他事證供本院審認被上訴人為抵銷抗辯時確已明知系爭債權業已時效完成，堪認被上訴人為上開抵銷抗辯前，並未明知系爭債權業已罹於時效，是能否遽認被上訴人為抵銷抗辯，即係默示拋棄時效完成之利益，顯有疑義。
5.再者，89年2月9日修正前之民事訴訟法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，原則上採自由順序主義，嗣為防免發生訴訟延滯情形，而難期訴訟迅速公平進行，乃於是次修法改採適時提出主義，於第196條第1項明定攻擊或防禦方法，原則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；另當事人逾時提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀民事訴訟法第197條第1項規定自明（最高法院96年度台上字第1783號裁判意旨參照）。上訴人於101年8月28日提起本件訴訟後，被上訴人先後於102年6月5日、103年4月23日具狀表示：上訴人未依系爭契約約款返還損耗之鋼筋應負擔損害賠償責任等語，嗣原審於103年5月14日言詞辯論程序行爭執及不爭執事項整理時，兩造均確認被上訴人尚未給付系爭工程保留款2,209,244元（不爭執事項），及被上訴人上開抵銷抗辯有無理由（爭執事項）（見原審卷第161頁）等項後，於103年6月23日行言詞辯論程序時，原審復行爭執及不爭執事項整理結果，除前開已列爭執及不爭執事項外，兩造再確認增列系爭債權是否罹於時效（即爭執事項），且上訴人訴訟代理人並就該爭執事項陳述：「就……時效主張部分，本案在工程完工之後，原告（即上訴人）就已經有請求了，因為簽約的名稱是以訴外人品睿國際簽約的，所以當然由品睿公司的名義來主張，嗣經最高法院判決確定系爭契約關係存在於兩造之間，故未逾越時效。另原告有無對被告（即被上訴人）提出其他相關請求，原告會回去蒐集相關資料，來證明沒有逾越時效。」等語，而被上訴人再於103年7月28日具狀就抵銷抗辯及時效抗辯部分提出答辯意旨（見原審卷第215、216頁、第239頁至242頁），上訴人既未就被上訴人於原審103年5月13日行爭點爭理程序後，復提出新攻擊防禦方法乙事提出為任何異議，並為後續訴訟之陳述，堪認被上訴人於抵銷抗辯後復為時效抗辯之提出，縱有違法，亦因上訴人喪失責問權而適法有效。準此，被上訴人既已於原審言詞辯論終結前，就系爭債權同時提出抵銷抗辯及時效抗辯，益證被上訴人並未拋棄系爭債權業已時效完成之利益。準此，上訴人以被上訴人為抵銷抗辯，應認已拋棄時效完成利益云云，洵無足採。
（三）承上所述，上訴人主張被上訴人負欠第17期估驗款480,000元及保留款2,209,244元未為清償，關於第17期估驗款債權部分，應僅於85,050元範圍內存在，上訴人不能證明其他逾此數額範圍之請求。而關於第17期估驗款85,050元及保留款2,209,244元之債權即系爭債權，雖為被上訴人所不爭執，惟系爭債權業已罹於時效，並據被上訴人提出時效抗辯在案，依民法第144條第1項規定，被上訴人拒絕上訴人此部分請求，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約及承攬法律關係，請求被上訴人給付1,873,027元，及自102年1月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審據此駁回上訴人此部分請求，並無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中華民國106年10月17日
工程法庭
審判長法官黃雯惠
法官賴秀蘭法官石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年10月19日
書記官蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。