裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第87號民事裁定
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院民事裁定105年度抗字第87號抗告人 李旭洲
潘明陽 上列抗告人因與相對人富邦資產管理股份有限公司間聲明異議事件，對於中華民國104年10月30日臺灣屏東地方法院104年度執事聲字第14號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人向執行法院聲明略以：李旭洲所有之屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號建物（下稱系爭建物）係查封前即已興建完成，法院不得將之併付拍賣，且該建物已出租予潘明陽使用，法院不得除去該租賃關係，爰聲明異議求為撤銷原裁定回復租賃關係等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1項以外之權利者，準用前項之規定，民法第866條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約，而致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃之狀態逕予執行。所謂抵押物上租賃權之存在，對於抵押權有影響，係指拍賣抵押物時發生無人應買或有出價不足清償抵押債權之情形而言。經查：
㈠本執行事件之執行債務人 蔡濟航 於82年10月28日將其所有
坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同）720萬元抵押權予屏東縣枋寮區漁會（即相對人之前手），82年間設定抵押權當時，系爭土地為空地，有抵押權設定現況調查表及債務人所書立之切結書附於屏東地方法院103年度司執字第24
174號卷可稽，抗告人李旭洲嗣於93年9月30日向訴外人 吳俊賢 購買未為所有權第一次登記之系爭建物，並與債務人約定使用借貸系爭土地，李旭洲於103年1月1日與抗告人潘明陽就該建物訂立租賃（房屋租賃契約書附於103年度司執字第24174號卷），該租賃契約係於抵押權設定後始成立。抗告人雖主張建物於查封前就已興建完成，不得將之併付拍賣云云，然觀諸前揭之抵押權設定現況調查表及債務人所書之切結書設定抵押權時，系爭土地並無建物存在，足見建物係設定抵押權後始建造，依民法第866條規定，建物既是於抵押權設定後才搭建，且坐落基地包含系爭土地及同段1015、1016、1013、1012號土地上，將近有大半面積位於系爭土地上（有屏東縣枋寮地政事務所建物測量成果圖附於前揭執行卷），原審法院民事執行處基於整體利益考量依民法第877條將之併付拍賣，符合法律規定，要無不當，至於查封時該建物是否已經興建完成，對於判斷得否除去租賃契約並無影響。
㈡另相對人先前於原審法院101年司執字第13258號清償債
務強制執行事件，已曾聲請就系爭土地為強制執行，該法院民事執行處以土地上有系爭建物存在，故而訂定拍賣標的物拍定後部分點交、部分不點交之拍賣條件，系爭土地於101年9月20日以底價總額2,800,000元進行第一次拍賣，因無人應買而未拍定，嗣依序再於101年10月18日、
101年11月15日、102年3月21日以總價2,240,000元、1,792,000元、1,434,000元進行第二、三、四次拍賣，均無人應買而未拍定，業經原審法院審閱前開執行卷無訛，該執行標的物既存有上載情形，民事執行處因認抗告人間就系爭建物之租賃足以影響債權人等之抵押權，而於
104年5月4日以屏院勝民執宇字第103司執24174號函除去抗告人間之租賃關係，於法自無不合。民事執行處司法事務官裁定駁回抗告人就除去租賃權執行命令之聲明異議，原審法院駁回渠等異議，經核並無違誤。抗告意旨猶執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回其抗告。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國105年3月30日
民事第四庭
審判長法官徐文祥
法官賴文姍法官許明進以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國105年3月31日
書記 官白蘭 附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。