臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2128號
上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官
被告鍾承浩
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1414號，中華民國114年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第36256號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，鍾承浩處有期徒刑貳年肆月。
理 由
一、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之；（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原判決認被告鍾承浩屬想像競合犯，而從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款三人以上冒用公務員名義共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑2年4月，並就扣案手機1支宣告沒收。檢察官不服提起上訴，且於本院陳明僅就量刑提起上訴等語（本院卷第42、66頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於原判決所認定之事實及罪名，先此說明。
二、本案刑之加重減輕之說明：
㈠被告著手於三人以上共同詐欺取財犯行而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡又按民國113年7月31日制定公布詐欺犯罪危害防制條例，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘於同年8月2日生效，就被告本案行為時已生效之條文，該條例第43條規定，犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元者，提高其法定刑；第44條第1項第1款規定，犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並犯同條例第44條第1項第1款、第3款、第4款之者，應加重其刑二分之一。本件被告及所屬詐欺集團成員係冒用公務員名義而共同為三人以上詐欺取財犯行，自應依詐欺犯罪危害防制條例第第44條第1項第1款之規定加重其刑。
㈢其次，被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承加重詐欺未遂犯罪（偵字第36256號卷第94、116頁，原審卷第86頁，本院卷第42頁），且因經警及時查獲而未因詐欺犯罪取得被害人財物，或因詐欺犯罪取得報酬等犯罪所得，依照最高法院最近之見解，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所謂之「詐欺犯罪」，未明文排除未遂犯，且法條明定「自動繳交『其』犯罪所得」，可見僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得，並不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得，行為人如未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交其犯罪所得可言。被告於偵查及歷次審判中均自白，又無犯罪所得，依上開說明，即與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定相符。
㈣就上述㈠、㈡、㈢部分之加重減輕事由，依刑法第70條、第71條之規定，應予先加重、再遞予減輕其刑。
㈤復按洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文，除第6條、第11條之施行日期由行政院定之外，自113年8月2日施行。被告 劉嘉銘 、 陳致維 、 王嘉佑 犯一般洗錢罪部分，依現行洗錢防制法第23條第3項有關自白減刑之規定，除以偵查及歷次審判中均自白為要件外，尚增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」之要件，本件被告於偵訊、原審及本院審理時均自白洗錢犯罪，復未獲有犯罪所得而無自動繳交之問題，被告依想像競合犯規定從一重以加重詐欺取財罪處斷，即無從再割裂適用洗錢防制法上開減輕其刑之規定，應由本院依刑法第57條之規定，於量刑時加以審酌。又按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同法第8條第1項後段定有明文。查被告於偵查、審判中就其參與本案詐騙集團之犯罪組織而從事三人以上共同詐欺犯行亦坦承不諱，而就參與犯罪組織犯行自白，本應依組織犯罪條例第8條第1項後段減輕其刑，惟被告等依想像競合犯規定從一重以加重詐欺取財罪處斷，即無從再割裂適用此部分減輕規定，是就輕罪得減刑部分，亦應刑法第57條之規定於量刑時併予以審酌。
三、原判決關於刑之部分撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪，量處有期徒刑2年4月，固非無見。惟：被告應具有詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之加重其刑事由，原審量刑漏未適用加重其刑規定，自有違誤。檢察官上訴意旨雖以告訴人馬林秀鳳因本案詐騙投入身家、受害甚深，被告未賠償損害，量刑過輕云云，指摘原判決量刑不當，然本件被告所犯冒用公務員名義、三人以上共同詐欺取財未遂犯行，係因告訴人於本案之前受詐騙，將黃金合計約16兩交予不詳車手，於報警處理後，配合警方於本案被告所屬詐欺集團成員欲向告訴人詐取剩餘之黃金，並指派被告前往向告訴人拿取時，由現場埋伏之警察當場查獲被告，而為未遂犯行，是檢察官上訴書所指告訴人受財物損害部分，與被告本案犯行無關，自無從就此部分犯罪危害程度之情節，作為對被告本案之量刑因子。檢察官上訴意旨所指，自非有據。惟原判決量刑既有上開不當之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告行為時年僅22歲，正值青壯，竟不思憑己力賺取正當收入，為圖不法報酬，參與詐欺犯罪組織，受指派分工，冒用公務員名義，與詐欺集團成員共同著手詐騙告訴人之財物，由告訴人於交付剩餘之黃金之際，為埋伏在現場之員警當場查獲，始未遂其犯行等犯罪動機、目的、手段、角色分工程度，其犯行侵害他人財產法益，破壞社會經濟秩序，所生危害程度非輕，並考量被告於偵查及歷次審理時均坦承三人以上共同詐欺、洗錢、參與犯罪組織等犯行，未與告訴人達成和解，暨考量被告之素行（本院卷第25至26頁），高職畢業之智識程度，從事打零工之日薪工作等家庭生活經濟狀況（原審卷第88至89頁，本院卷第69頁）等一切情狀，予以量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官林安紜提起上訴，經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 楊志雄
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日