臺灣高等法院臺中分院95年度重上更(一)字第36號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上更(一)字第36號民事判決

裁判日期：民國96年09月12日

裁判案由：確認存款債權存在

臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度重上更㈠字第36號上訴人台中商業銀行股份有限公司清水分公司法定代理人己○○訴訟代理人 陳怡成 律師複代理人 許富雄 律師
丁○○被上訴人戊○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 謝勝隆 律師複代理人庚○○上列當事人間確認存款債權存在事件，上訴人對於中華民國91年9月12日臺灣臺中地方法院90年度訴字第2153號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國96年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於確認被上訴人戊○○對上訴人有超過新台幣貳佰貳拾肆萬叄仟肆佰貳拾元之活期儲蓄存款債權存在部分、及原判決主文第二項關於命上訴人給付被上訴人戊○○金額超過新台幣貳佰貳拾肆萬叄仟肆佰貳拾元本息及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決主文第三項關於確認被上訴人乙○○對上訴人有超過新台壹佰伍拾貳萬伍仟陸佰叄拾肆元之綜合存款債權存在部分、及原判決主文第四項命上訴人給付被上訴人乙○○金額超過新台幣壹佰伍拾貳萬伍仟陸佰叄拾肆元元本息部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之七十，被上訴人戊○○負擔百分之五，被上訴人乙○○負擔百分之二十五。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人戊○○為民國（以下同）00年0月00日生，有戶籍謄本在卷可稽（見本院前審卷㈡第87頁）。於90年6月8日本件訴訟繫屬時尚未成年，故由其法定代理人辛○○、壬○○代理之，在本院審理中已成年，並經被上訴人戊○○在本院前審具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決除確定部分外，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈡如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
乙、陳述及理由方面：
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人戊○○之母辛○○以戊○○之名義，向上訴人開立第043–20–0000000號活期儲蓄存款帳戶，原結存金額為新台幣（下同）22,190元，並自86年2月13日起，陸續存入22紙支票，票面金額分別為139,600元、137,800元、136,000元、134,200元、132,400元、130,600元、128,800元、127,000元、125,200元、123,400元、121,600元、119,800元、118,000元、116,200元、114,400元、112,600元、110,800元、109,000元、107,200元、105,400元、103,600元、101,800元。另被上訴人乙○○於86年1月31日時，存在上訴人處之原有定期存款有500,000元、1,000,000元、1,000,000元三筆，連同原有利息93,623元，計為2,593,623元。存單及印章亦均交由被上訴人二人之祖母即訴外人癸○○○保管，並同意癸○○○得提領存款利息供為生活之用。訴外人丙○○為上訴人之初級專員，負責該行櫃臺之存、提款業務，利用癸○○○前去上訴人營業處所辦理乙○○之定期存單到期續存手續時，以定期存單轉存為綜合存款，日後存提較為便利為由，鼓吹癸○○○將乙○○之定期存單改為開設第043–28–0000000號綜合存款帳戶，癸○○○不知丙○○之用心而予以同意。癸○○○除自行保管戊○○、乙○○名下之上開活期儲蓄存款及綜合存款之印章外，存摺則放置於丙○○處，且因老人家生活節儉，而從未提領任何款項花用，並另於86年4月11日又存入506,119元之定期存款於乙○○名下之綜合存款帳戶內。詎丙○○竟利用癸○○○不識字，而代癸○○○填寫單據以辦理定期存單轉存為綜合存款之機會，趁機盜用戊○○及乙○○之印章，於空白之取款憑條上，盜蓋戊○○及乙○○之印文，並據以為上開被上訴人二人所有之活期儲蓄存款及綜合存款帳戶之款項提領，或以轉帳方式，將款項轉出至他人或丙○○自己帳戶，或直接辦理定存質借手續，另偽刻被上訴人二人之印章，以偽造印文之方式提領被上訴人二人上開帳戶內之款項。致戊○○、乙○○名下之上開活期儲蓄存款及綜合存款帳戶，截至91年5月31日止，僅乙○○之綜合存款帳戶結存210,930元。丙○○則於88年10月6日起即避不見面，癸○○○至上訴人營業處所由丙○○辦公桌內取回存摺，經上訴人其他行員補登後，始知上情，丙○○上開犯行業經偵查起訴並判處罪刑。因上訴人拒不給付被上訴人遭丙○○盜領之存款，被上訴人乃有訴請確認之必要，並終止兩造間之消費寄託關係，請求上訴人給付被上訴人原有存款本息。爰求為：⑴確認被上訴人乙○○對上訴人有3,584,744元之活期儲蓄存款債權存在，上訴人應給付被上訴人乙○○3,584,744元及自91年7月29日準備書㈢狀（見原審卷第164-165頁）繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵確認被上訴人戊○○對上訴人有3,095,506元之綜合存款債權存在，上訴人應給付被上訴人戊○○3,095,506元及自91年7月29日準備書㈢狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行之判決（原審判決被上訴人全部勝訴，經上訴人提起上訴，本院前審將原審就確認及上訴人應給付被上訴人戊○○之存款金額超過2,482,106元本息部分、將原審就確認及上訴人應給付人乙○○之存款金額超過3,584,744元本息部分判決均廢棄，並駁回該部分被上訴人在第一審之請求，及駁回上訴人其餘上訴，被上訴人就其敗訴部分金額因均未逾150萬元，而不得上訴第三審，該部分已告確定。至於上訴人則就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院審理，是本件審理範圍為被上訴人戊○○請求確認及上訴人應給付金額2,482,106元本息、被上訴人乙○○請求確認及上訴人應給付2,914,744元本息部分）。
㈡、在本院補充陳述：⑴首按，因上訴人職員丙○○不法盜用系爭帳戶內之存款，致
系爭帳戶之現時餘額，所剩無幾，而上訴人自始而終即稱發生「清償」之效力，亦未將此餘額，回復為被侵害前之原狀，顯亦認同此等犯罪成果，核此，造成被上訴人等之存款債權受有減少之損害，故提起本件訴訟，情非得已，此合先敘明。
⑵次按，由於丙○○其犯行，業經刑事第二審判決在案〈即鈞
院95年度上訴字第1465號案件〉，事證確鑿，且伊於刑事審判程序中，對渠犯行，更坦承不諱，故此一侵權行為事實確實存在，準此，更彰顯丙○○其人於本件確有「盜用被上訴人印章為系爭提領」事實之存在。復以丙○○於兩造間之「消費寄託」關係中，係居於上訴人之「債務履行輔助人」地位，故丙○○以不法方式為系爭提領時，就上訴人而言，對此等提領行為，當屬於所謂「知悉實際提領者並非被上訴人」之狀態，蓋丙○○既於執行職務時盜用被上訴人之印章，更進而持盜用後之取款憑條及存褶為提領，故即便丙○○是以真正印章及存褶辦理時，上訴人方面仍應屬「知情」之狀態，則依民法第310條第2款之規定，上訴人自不能主張有該條所指之「向準占有人為清償」之效力。
⑶關於本件，不應有民法第310條第2款規定之適用，除上所述
外，被上訴人亦認為，此等提領均既係丙○○以犯罪方式為之，自非被上訴人或訴外人癸○○○所為，而後者係受被上訴人同意而持有系爭存褶及其印章，則癸○○○當非屬上訴人所謂「債權之準占有人」地位，故本件無民法第310條第2款規定之適用，至屬灼然。
⑷上訴人有主張本件又有民法第106條但書規定之適用云云，
被上訴人期期不以為然，蓋本件之「清償行為」並非該但書規定所謂之「法律行為」，而是屬於「事實行為」之性質，此乃因提存過程中，只要記載請求銀行付款或存款意旨之「取款憑條」或「存款憑條」，符合銀行規定者，當獲辦理，不符合規定者，則不獲辦理，故其存提過程中，並無所謂「法律行為」可言，自亦無上開但書規定之適用。況且，上訴人又主張「丙○○為癸○○○之有權代理人」，除與刑事判決所認事實不符外〈癸○○○否認曾同意丙○○為系爭提領行為〉外，本件並無民法第310條第2款規定之適用，業如前項所述，故上訴所指，實無法律上之依據。
⑸實則，就前審所認，被上訴人等尚有不同意見，蓋丙○○於
86年7月2日始調至「櫃台」來工作，在此前，係擔任「服務台」工作，依上訴人之規章﹙參上訴人89年1月29日刑事告訴狀﹚，本不得參與「櫃台」業務之「核章」、「記帳」等事務，但觀丙○○彼人，在此之前，於系爭帳戶之提領其銀行經辦流程中，即有參與，例如乙○○帳戶之86年2月28日〈轉帳30萬元〉及戊○○帳戶之86年2月18日〈提現3萬元〉、86年2月18日〈提現134,200元〉，丙○○均有於取款憑條上擔任「核章」之工作，就此等不合上訴人規章之提領，怎能對被上訴人生所謂「清償」之效力？因此一「違規」、「異常」辦理情事，因認與本件債務不履行事實有關，容併陳明。
⑹末按，於前審，因丙○○一直未到案而遭通緝，致被上訴人
無從就被「盜用」之事實為完善之舉證，故前審為部分之不利判決，無奈之餘，被上訴人只得接受。但既然丙○○業已歸案，於刑事部分，亦調查甚詳，故本件被上訴人起訴之事實自應引用刑事庭所認者，當無不合。
⑺雖民事部分原本即不受刑事部分認定之影響，自得為不同之
事實認定，但此情當指兩者調查之事實部分或有不同，始足當之，如兩者事實調查結果均屬同一，則就已先調查完成者之認定結果，自應為同一之認定，庶免刑事與民事兩裁判間出現歧異之結果，而就證人丙○○所陳之「使用上訴人等之帳戶存款得到子○○○之同意」乙點，刑事法院業盡查證之能事，於傳喚相關人證後，載明其不認同丙○○辯解之理由於判決，而於本件之民事審理程序，亦曾傳喚同樣之證人到院陳述及調刑事卷參辦，從而，民事裁判與刑事裁判之結果，自應相同，俾符經驗及論理法則。
三、上訴人則以：
㈠、被上訴人戊○○固有向上訴人開立第043–20–0000000號活期儲蓄存款帳戶，原結存金額為22,190元，並自86年2月13日起，陸續存入22紙支票，票面金額分別為139,600元、137,800元、136,000元、134,200元、132,400元、130,600元、128,800元、127,000元、125,200元、123,400元、121,600元、119,800元、118,000元、116,200元、114,400元、112,600元、110,800元、109,000元、107,200元、105,400元、103,600元、111,800元。另被上訴人乙○○於86年1月31日時，在上訴人處原有定期存款50萬元、100萬元、100萬元三筆，連同原有利息93,623元，合計有1,593,623元，並於86年4月11日又存入506,119元之事實。惟被上訴人戊○○、乙○○名下上開帳戶，曾經多次提領、轉帳，截至91年5月31日止，僅被上訴人乙○○名下之綜合存款帳戶結存210,930元。被上訴人雖主張遭上訴人員工丙○○所盜領，上訴人予以否認，被上訴人應就遭盜用一節，負舉證責任。且部分款項提領時，所蓋用之被上訴人印文，與被上訴人開戶時所留存之印鑑印文相符，此部分應已生清償之效力，其數額並已超過被上訴人所稱之存款金額，上訴人自無須再行給付被上訴人任何款項等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：上訴人對系爭帳戶之提領或轉帳，並無被上訴人所指「知悉實際提領者並非被上訴人」之狀態：
⑴經查，依鈞院前審判決及最高法院發回意旨，均肯認系爭
帳戶中，至少在被上訴人乙○○部分，如附表一編號3、4、
13、14之提款，被上訴人戊○○部分，如附表三編號3、4、
6、11、12之提款，印鑑相符且有摺取款，丙○○亦非提款承辦人，其並不具備上訴人之債務履行輔助人地位，上訴人無從知悉實際提領者並非被上訴人，故上訴人均得對被上訴人主張有清償效力（除附表一編號4部分外，其餘均已判決確定）。故惟被上訴人卻一概指稱所有提款丙○○均為承辦人員，為上訴人之債務履行輔助人，因而認為上訴人均知悉實際提領者並非被上訴人云云，與事實顯有不符，合先陳明誤會。
⑵次查，縱使在丙○○為提款承辦人之情形，其所扮演之角色
，並非僅單純是被上訴人眼中的上訴人債務履行輔助人，同時亦讓上訴人認為係被上訴人或癸○○○之代理人（或使者），而為雙方代理之法律關係，無法與一般代理行為等同而觀。否則，丙○○越權或非法之主觀認知或意思表示，如可認為上訴人亦是如此，則其受償之認知與法律效力，亦應由被上訴人負擔。是故，被上訴人主張上訴人所「知情」，即認不生民法第310條第2款或民法第106條但書之清償效力云云，仍屬無據。
⑶被上訴人於本件訴訟仍未就丙○○盜用印章或上訴人未為清
償等事實善盡舉證之責，鈞院仍得獨立於刑事判決之外，為不同之之判斷：按刑事判決所為之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，仍得自行調查證據，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，乃緣於民、刑事確定責任有無之證據法則不一致所致，亦寓有各該職權之分別獨立行使原則使然（最高法院31年上字第457號、43年台上字第95號、50年台上字第872號判例參照）。經查，鈞院95年度上訴字第1465號刑事判決亦認：「本院上開民事判決認定：『（寅○○、乙○○）二人所有上開存款帳，如不計入歷次提領記錄，並按原約定利率計算，截至91年4月11日止，戊○○名下之上開活期儲蓋存款帳戶應有3,095,506元之本息；乙○○名下綜合存款帳戶應有3,584,744元之本息』扣除已發生清償效力部分，『戊○○系爭帳戶應尚有存款2,482,106元，乙○○系爭帳戶應尚有存款2,914,744元』等情，然查：①刑事案件所著重者，為被告實際侵占金額等事實之發現，與民事案件重在被害人損害之賠償，在不考慮確有多次存提款之事實下，而依約定利率推估之賠償金額；②至是否發生清償效力，在民事案件涉及告訴人及台中商銀兩造之舉證責任，與本案認定被告利用機會盜用印章亦非相同…。」可知鈞院刑事庭亦不否認民事庭所認定系爭帳戶之歷次提領記錄中，部分已發生清償效力部分之事實。況丙○○於刑事案件審理中就印鑑相符部份，從未承認有盜用印章之行為。且被上訴人無論於刑事或民事案件中均無法具體說明癸○○○是在何種情況下有委託丙○○辦理何事交付印章予而被盜用(註：因為被上訴人從頭到尾都否認所有存提款，則被上訴人之帳戶，既不曾進出，癸○○○即不可能因為辦理存提款而交付印章予丙○○)，亦不足被上訴人有利之認定。③惟查，被上訴人於鈞院審理時，卻僅片斷引用上開刑事判決之結果，並未就丙○○盜用印章或上訴人未為清償等事實善盡舉證之責，自應承受上訴人已為清償之結果，鈞院應獨立於刑事判決之外，為不同之之判斷。
⑷末查，被上訴人將提領系爭帳戶金錢所必要之存摺，交給目
不識丁的癸○○○保管，癸○○○再轉交丙○○保管，並委託其提領金錢，歷時近3年，而生本件訟端。可知被上訴人與癸○○○前揭行為，均係因自己之過失，而所託非人。且如前所述，丙○○兼受兩造（含癸○○○）委託，與單受一方委託之情形不同，縱認上訴人仍應對被上訴人負清償存款債務之責，本件損害之發生或擴大，上訴人（含癸○○○）亦與有過失，上訴人爰引民法第217條規定，請鈞院減輕賠償金額或免除之。
四、經查，上訴人對被上訴人戊○○、乙○○所主張之上開存款金額，及各該存款金額如不計入歷次提領記錄，並按原約定利率計算，截至91年4月11日止，戊○○名下之活期儲蓄存款帳戶應有存款3,095,506元本息、乙○○名下綜合存款帳戶應有存款3,584,744元本息結餘之事實，並不爭執，並有上訴人製作之交易明細表影本附原審卷為證（見本院卷㈠第
185、186頁、本院前審卷第166-192頁），核屬實在。至於被上訴人戊○○請求確認其有活期儲蓄存款2,482,106元，、被上訴人乙○○請求確認其有綜合存款3,584,744元，上訴人應給付戊○○2,482,106元、給付乙○○2,914,744元（逾此金額部分業已判決確定，詳前述），則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：被上訴人名下上開存款帳戶歷次提款、轉帳紀錄，是否均為被上訴人員工丙○○所盜領？所蓋用之印文，如與上訴人開戶時所留存之印鑑印文相符者，該部分是否對被上訴人發生清償之效力？經查：
㈠、本院前審將上訴人提出之被上訴人二人上開帳戶內取款憑條57紙與丙○○帳戶之取款憑條15紙送法務部調查局鑑定結果，除其中甲3之11取款憑條乙紙（即附表三編號13，該取款憑款影本附於原審卷第86頁）與丙○○帳戶取款憑條筆劃特徵不同外，其餘筆劃特徵相似，研判兩類字跡可能出於同一人之手筆，有法務部調查局鑑定通知書乙紙附本院前審卷可稽（見本院前審卷㈡第13頁），參以證人丑○○在本院亦證稱係其所填寫蓋章等語（見本院卷㈠第95頁反面），足見被上訴人主張本件被上訴人帳戶之取款憑條除上開甲3之11外，均係上訴人行員丙○○填載等語為真。又查，依上訴人所提出之被上訴人提款記錄，除提領現金外，部分轉至第三人三厘實業股份有限公司，或第三人卯○○、或第三人辰○○（見原審卷第68、72頁），其中轉至三厘實業股份有限公司部分高達1,024,160元、轉至卯○○部分高達6,702,000元、轉至辰○○部分有886,000元。經三厘實業股份有限公司當時負責人甲○○證稱：「我是向丙○○借款，他的錢從那裡來我不知道，但他借我錢時都存到三厘實業公司帳戶內，我未曾向乙○○借錢，也未與乙○○有金錢往來．．．。」（見原審卷第100頁）。就上訴人所提出卯○○（於72年）在上訴人銀行之開戶資料、印鑑卡及交易明細表，質諸卯○○證稱：「當時我尚未成年（按卯○○係00年0月00日生），無法開戶，是丙○○利用我的名字去開的，而且印鑑卡記載是72年開戶，身分證（卻）是在84年換發的。我沒有在銀行存提款之事，印鑑卡上的印文不是我的印章蓋的，名字也不是我簽的。」（同上卷第99頁），並提出丙○○函為佐證（同上卷第123~125頁）。至於辰○○經上訴人查報結果已於82年10月12日死亡，並提出戶籍謄本乙紙為證（同上卷第127頁）。再查，系爭被上訴人取款憑條除少部分外，大部分均係由丙○○先核章（詳如后述），而依上訴人所提出之被上訴人系爭帳戶交易明細表間亦有在早上9時至下午3時之交易時間外轉帳情形（見原審卷第59--62、79頁），惟依前述，被上訴人主張除戊○○帳戶甲3之11號取款憑條外，餘均係丙○○筆跡、被上訴人帳戶轉至案外人卯○○及三厘實業股份有限公司帳戶又係丙○○所為，核章大部分均係丙○○經手、案外人辰○○業已於82年10月12日死亡，竟仍於86、87年間仍有轉帳紀錄，更有於營業時間外交易之紀錄等情以觀，被上訴人之祖母癸○○○應無可能為之，而係上訴人之行員丙○○所為，是被上訴人主張其帳戶取款，除上開甲3之11部分外，均係丙○○所為，自堪採信。
㈡、上訴人雖抗辯部分款項提領時，所蓋用之印文，與上訴人開戶時所留存之印鑑印文相符，此部分應已生清償之效力，其數額復已超過被上訴人所稱之存款金額，上訴人自無須再行給付被上訴人任何款項等語。惟按，銀行接受存款者，其與存款戶間係發生消費寄託關係。依民法第603條第1項規定，銀行負有返還同一數額之金錢於存款戶之義務，存款如為「第三人」憑真正之存單或存摺及印章所冒領，依其情形得認該「第三人」為債權之準占有人，且銀行不知其非債權人者，依民法第310條第2款規定，銀行始得對存款戶主張有清償之效力（最高法院81年度台上字第1875號判決意旨參照）。
經查：⑴依上訴人所提出之上揭取款憑條，其中附表一編號
3、4、13、14（乙○○部分）；附表三編號3、4、6、11、12（戊○○部分）印鑑相符且有摺取款，提款承辦人並非丙○○（見原審卷第67、68、71、82、83、85頁、本院卷㈡第75頁)，依其情形得認提款人丙○○為債權準占有人，亦無證據足以證明該銀行承辦人知情與丙○○共謀，應可認銀行不知 王某 非債權人，依上開說明，此部分提領對被上訴人應生清償效力，是上訴人抗辯此部分提領已對被上訴人生清償效力，自屬可採。⑵另查，附表一編號2乙○○帳戶於86年3月14日提領之40萬元，在提領領後於同日即以乙○○名義轉存定期存款，並於86年4月29日解約取息後轉存乙○○上開000-00-0000000號帳戶，有綜合存款活存（儲）轉定存（儲）申請書代支出傳票、解約取息憑條代利息支出傳票影本二份在本院卷為證（見本院卷㈡第4、6頁），是86年3月14日之取款自應對乙○○生清償效力，是上訴人抗辯此部分提領亦對被上訴人乙○○生清償效力，亦屬可採。⑶再查，附表三編號1所示戊○○存款帳戶於86年2月18日提領139,600元部分，則於提領後亦於同日將其中10萬元轉為定存一節，有定期存款存單影本一份在本院卷為證（見本院卷㈡第5頁），該筆提領其中之10萬元亦應對戊○○生清償效力，是上訴人抗辯此部分提領其中之10萬元對被上訴人陳儷戶生清償效力，同屬有據。⑷除上開⑴、⑵、⑶所示應對被上訴人生清償效力之提領外，其餘部分則因均蓋有丙○○經辦收付章、附表二及四部分則其印鑑均不相符、間亦有為上午9時金融機構對外營業時間前所為之取款行為，非屬正常之提款，及審酌丙○○在為上開提款時，係居於上訴人承辦人之地位，代表上訴人從事業務上行為，依前述說明，此部分之提領，自不得主張對被上訴人發生清償效力，是上訴人抗辯丙○○是癸○○○之代理人，丙○○為雙方代理行為，無法與一般代理行等同而觀，是其受償之效力應由被上訴人負擔，此部分提領亦對被上訴人生清償效力等語，自無可採。
㈢、上訴人另抗辯被上訴人將提領系爭帳戶金錢所必要之存摺，交給目不識丁的癸○○○保管，癸○○○再轉交丙○○保管，並委託其提領金錢，歷時近3年，致生本件訟端。可知被上訴人與癸○○○前揭行為，均係因自己之過失，而所託非人，且如前所述，丙○○兼受兩造（含癸○○○）委託，與單受一方委託之情形不同，縱認上訴人仍應對被上訴人負清償存款債務之責，本件損害之發生或擴大，上訴人（含癸○○○）亦與有過失，上訴人爰引民法第217條規定，請求減輕賠償金額或免除之等語。惟按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第217條固有明文，惟按「過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言，亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用」（參照最高法院85年度台上字第1338號、84年度台聲字第617號、85年度台第472號判決意旨），經查，上訴人向台灣台中地方法院檢察署提出丙○○涉犯偽造文書之刑事告訴時，在其告訴狀中敍明：「．．．二、本行解僱職員丙○○（被告）涉嫌偽造文書、偽造印章、印文、署押、背信等罪責，故本行於八十八年十二月一日再寄發客戶存款餘額對帳單予存款戶，目前計有乙○○、戊○○提出異議，另有巳○○寄發律師函，而乙○○、戊○○亦已向豐原調查局（站）舉發丙○○盜領存款，俟經調查局（站）受理在案，並已向本行查調有關交易明細報表，目前調查終結移送台中地方法院檢察偵辦中。綜右所述，被告身為公司員工，卻未盡其職責，竟意圖為自己不法之所有，犯上述之罪行，．．」等語，有刑事告訴狀影本一份在本院卷可稽（見本院卷㈠第157-159頁），足認被上訴人於上訴人提出刑事告訴及上訴人寄發對帳單前，對於丙○○盜領其存款一節，並不知情，而丙○○之故意犯罪行為非屬常態，難為一般人所預知及加以防範，上訴人主張被上訴人就本件損害之發生應負過失責任，即屬無據。揆諸前開說明，上訴人抗辯被上訴人就本件損害與有過失，應依民法第217條規定酌減或免除其賠償責任，自屬無據。
五、依上所述，被上訴人二人所有上開存款帳，如不計入歷次提領記錄，並按原約定利率計算，截至91年4月11日止，戊○○名下之上開活期儲蓋存款帳戶應有3,096,506元之本息；乙○○名下綜合存款帳戶應有3,584,744元之本息。惟如上所述，其中附表一編號2、3、4、13、14，附表三編號3、4、6、11、12之提款、及附表三編號1之提款中之10萬元已發生清償效力。故扣除已發生清償效力之提款金額及各該提領至九十一年四月十一日止按法定利率計算之利息，戊○○系爭帳戶應尚有存款2,243,420元，乙○○系爭帳戶應尚有存款1,525,634元（詳本院卷㈡第10-12頁上訴人民事陳報狀所載計算式，該計算式為被上訴人在本院所不爭執，見本院卷㈡第29頁）。上開存款因兩造並未約定返還期限，依民法第603條法定消費寄託準用同法第602條、第478條之規定結果，上訴人於被上訴人請求時即應返還同一數額之金錢。從而，被上訴人請求確認：㈠戊○○對上訴人有2,243,420元之活期儲蓄存款債權存在，並訴請上訴人給付戊○○同額之存款，㈡乙○○對上訴人有1,525,635元之綜合存款債權存在，並訴請上訴人給付乙○○同額之存款，及均自91年7月30日（即91年7月29日準備書狀送達上訴人翌日起至清償日止，見原審卷第165頁反面）起，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人之請求，除確定部分外，在上開應予准許範圍內，為被上訴人勝訴判決，並就給付之訴部分酌定相當擔保金額分別為假執行、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨就上開部分求予廢棄，為無理由，此部分上訴應予駁回。其餘部分及該部分假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴，及其假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敍明。
據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國96年9月12日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人得合併上訴，不得單獨上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官金珍華中華民國96年9月13日
Ｍ附表一（乙○○：印鑑相符且有摺取款，共5,198,950元）：
┌──┬────┬──────────┬────┬──────────────┐│編號│時間│撮令金額（新台幣）│領取方式│備註│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│１│86.2.28│300,000元│轉帳│轉帳至第三人三厘實業股份有限││││││公司帳戶（證三－－－編號１）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│２│86.3.14│400,000元│轉存定存│證三－－－編號２│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│３│86.6.21│630,000元│現金│證三－－－編號３│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│４│86.7.24│632,000元│轉帳│轉至第三人卯○○帳戶││││││（證三－－－編號４）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│５│86.12.19│30,000元│現金│證三－－－編號５│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│６│87.4.27│586,000元│轉帳│轉至第三人辰○○帳戶││││││（證三－－－編號６）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│７│87.6.18│1,070,000元│票據抵用│證三－－－編號７│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│８│87.7.21│131,950元│現金│證四－－－編號８│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│９│87.8.24│1,100,000元│轉帳│轉帳至第三人卯○○帳戶││││││（證三－－－編號９）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│10│87.10.20│250,000元│轉帳│轉帳至第三人卯○○帳戶││││││（證三－－－編號10）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│11│87.10.26│20,000元│現金│證三－－－編號11│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│12│88.2.1│9,000元│現金│證三－－－編號12│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│13│88.5.3│10,000元│現金│證三－－－編號13│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│14│88.6.25│30,000元│現金│證三－－－編號14│└──┴────┴──────────┴────┴──────────────┘附表二（乙○○：印鑑不符但有摺取款，共6,744,160元）：
┌──┬────┬──────────┬────┬──────────────┐│編號│時間│撮令金額（新台幣）│領取方式│備註│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│１│86.3.19│700,000元│轉帳│轉至第三人卯○○帳戶││││││（證四－－－編號１）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│２│86.3.20│800,000元│轉帳│轉至第三人卯○○帳戶││││││（證四－－－編號２）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│３│86.3.21│900,000元│轉帳│轉至第三人卯○○帳戶││││││（證四－－－編號３）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│４│86.3.25│200,000元│轉帳│轉至第三人卯○○帳戶││││││（證四－－－編號４）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│５│86.4.18│324,160元│轉帳│轉至第三人三厘實業股份有限公││││││司（證四－－－編號５）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│６│86.4.22│400,000元│轉帳│轉至第三人三厘實業股份有限公││││││司（證四－－－編號６）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│７│86.4.29│100,000元│現金│證四－－－編號７│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│８│86.7.29│90,000元│現金│證四－－－編號８│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│９│86.8.12│200,000元│現金│證四－－－編號９│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│10│86.8.13│450,000元│轉帳│轉帳至第三人卯○○帳戶││││││（證四－－－編號10）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│11│86.8.28│300,000元│轉帳│轉帳至第三人辰○○帳戶││││││（證四－－－編號11）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│12│86.10.3│1,000,000元│轉帳│轉帳至第三人卯○○帳戶││││││（證四－－－編號12）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│13│86.10.18│70,000元│現金│證四－－－編號13│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│14│87.5.28│200,000元│現金│證四－－－編號14│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│15│87.6.3│270,000元│轉帳│轉帳至第三人卯○○帳戶││││││（證四－－－編號15）│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│16│87.7.22│200,000元│現金│證四－－－編號16│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│17│87.8.6│40,000元│現金│證四－－－編號17│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│18│87.9.19│500,000元│轉帳│轉帳至第三人卯○○帳戶││││││（證四－－－編號18）│└──┴────┴──────────┴────┴──────────────┘附表三（戊○○：印鑑相符之取款，共2,464,047元）：
┌──┬────┬──────────┬────┬──────────────┐│編號│時間│撮令金額（新台幣）│領取方式│備註│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│１│86.2.18│139,600元│轉帳│證五－－－編號１│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│２│86.3.14│30,000元│現金│證五－－－編號２│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│３│86.3.18│100,000元│轉帳│證五－－－編號３│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│４│86.4.18│136,000元│現金│證五－－－編號４│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│５│86.5.19│134,200元│現金│證五－－－編號５│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│６│86.6.18│132,400元│現金│證五－－－編號６│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│７│86.7.14│130,600元│票據抵用│證五－－－編號７│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│８│86.8.14│128,800元│現金│證五－－－編號８│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│９│86.9.15│127,000元│現金│證五－－－編號９│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│10│86.10.14│125,200元│現金│證五－－－編號10│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│11│86.11.15│123,400元│現金│證五－－－編號11│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│12│86.12.15│121,600元│現金│證五－－－編號12│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│13│87.1.14│119,800元│現金│證五－－－編號13│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│14│87.2.16│118,000元│現金│證五－－－編號14│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│15│87.2.16│5,000元│現金│證五－－－編號15│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│16│87.3.16│116,200元│現金│證五－－－編號16│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│17│87.4.13│114,400元│票據抵用│證五－－－編號17│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│18│87.5.14│112,600元│現金│證五－－－編號18│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│19│87.6.15│110,800元│票據抵用│證五－－－編號19│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│20│87.9.15│105,400元│現金│證五－－－編號20│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│21│87.10.14│103,600元│現金│證五－－－編號21│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│22│87.11.13│101,800元│票據抵用│證五－－－編號22│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│23│88.1.19│27,647元│現金│證五－－－編號23│└──┴────┴──────────┴────┴──────────────┘附表四（戊○○：印鑑不符之取款，共216,200元）：
┌──┬────┬──────────┬────┬──────────────┐│編號│時間│撮令金額（新台幣）│領取方式│備註│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│１│87.7.13│109,000元│現金│證六－－－編號１│├──┼────┼──────────┼────┼──────────────┤│２│87.8.13│107,200元│現金│證六－－－編號２│└──┴────┴──────────┴────┴──────────────┘