裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1573號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1573號上訴人即被告 王文菁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第146號，中華民國105年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第2134號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段情形，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條分別定有明文。而所謂不服第一審判決提起上訴之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。又刑罰之量定，為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。是原判決倘就如何量定其宣告刑之理由，已經敘明審酌之因素，被告卻置之不顧，僅泛詞指摘量刑過重，而未提出證據資料以供審查，難認為其理由已經明確、具體，自無從動搖原判決，而使上級審法院將之撤銷或變更，所提上訴，即非適法。
二、查被告王文菁前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度毒聲字第263號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以94年度毒聲字第484號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年7月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第876號判處有期徒刑3月、1月，應執行有期徒刑3月確定。又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1378號判處有期徒刑3月、3月、3月、1月，應執行有期徒刑8月確定。另於101年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第454號判處有期徒刑7月，並經本院以101年度上訴字第2647號、最高法院以101年度台上字第6653號駁回上訴確定，於102年11月14日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。原審適用通常審判程序，並以：被告雖矢口否認有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱伊雖曾於104年9月24日吸用含海洛因之香煙，但於起訴書所載「104年10月10日下午4時23分許為警採尿往前回溯24小時內」並無施用海洛因，醫師稱可能係因伊新陳代謝較慢，且年紀較大，水又喝得少，才會在驗尿時驗出海洛因陽性反應云云，然查：㈠被告於104年10月10日下午4時23分許經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，有基隆市警察局第四分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄及詮昕科技股份有限公司104年10月28日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第5、6頁）；㈡依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因，又依Verstraete發表於TherapeuticDrugMonitering2004年之報告，靜脈注射或煙吸10至15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11至54小時，最大時限則為11.3天等情，亦據行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部藥物食品署）以97年12月31日管檢字第0000000000號函說明綦詳；且上揭濫用藥物檢驗報告業載明係以氣相層析質譜儀法（GC/MS）作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，不致產生偽陽性反應，復經行政院衛生署管制藥品管理局以92年6月20日管檢字第0000000000號函釋在案。被告所採集之尿液送驗結果既呈嗎啡陽性反應，且業採用氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，已排除偽陽性之可能，縱其所辯：新陳代謝較慢，且年紀較大，水又喝得少等語屬實，然依據上開文獻，其最遲於為警採尿回溯前11.3天內某時，確曾施用第一級毒品海洛因1次無訛（然其為警查獲後人身自由受拘束之期間，因無施用毒品之可能，應予扣除之）；㈢被告於偵查中雖另辯稱：伊於104年10月9日曾至衛生福利部基隆醫院喝美沙冬治療，可能是喝美沙冬導致尿液檢體呈嗎啡陽性反應云云。然美沙冬並未含鴉片、嗎啡及可待因成分，服用美沙冬後，尿液篩檢不會驗出嗎啡陽性反應等情，有衛生福利部基隆醫院
104年12月28日基醫醫行字第0000000000號函及行政院衛生署管制藥品管理局95年3月28日管檢字第0000000000號函附卷可查（見偵卷第26至28頁）。顯見被告之尿液檢體驗出嗎啡陽性反應，與服用美沙冬無關；㈣可待因經食入人體，會在體內自然代謝，少量可待因會轉變成嗎啡，但大部分均維持可待因原成分，故服用後尿液可檢出少量嗎啡及大量可待因，直接吸食海洛因尿中無法檢出可待因等情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗科藥物毒物室93年7月6日函可按（見原審卷第22頁）。被告之尿液檢體既未檢出可待因陽性反應，足見亦非服用含有可待因之藥物（或食品）致尿液呈現嗎啡陽性反應，所辯僅係狡辯之詞，不足採信等旨。因而認定被告於104年10月10日下午4時23分許為警採尿時往前回溯11.3天內某時，在不詳地點以不詳方式施用海洛因1次。被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其前於101年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第454號判處有期徒刑7月，並經本院以101年度上訴字第2647號、最高法院以101年度台上字第6653號駁回上訴確定，於102年11月14日縮刑期滿執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。復敘明公訴意旨認被告係於104年10月10日下午4時23分許為警採尿時往前回溯24小時內某時施用海洛因，與原審認定之犯罪時間（即上開採尿時間回溯11.3天內某時）雖略有不同。惟檢察官與原審均係根據被告同一份採尿結果認定本案犯行，縱所認定之犯罪時間略有差異，亦屬同一社會事實而為同一案件，自無就未經起訴之犯罪事實逕為判決之違法。另審酌被告前已因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治、並判處罪刑執行完畢在案，仍不知戒慎，再次漠視法令禁制而犯本案，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，雖於犯罪後飾詞卸責，態度難謂良好，惟施用毒品係以自戕身心健康為主，兼衡其犯罪動機、目的、手段、大學畢業之智識程度、現為家庭主婦、無須扶養親屬之生活狀況（見原審卷第28頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
三、被告上訴意旨略以：被告已知毒品對人之傷害有多深，絕不再被毒品控制一生，只希望法官能看在被告年歲已長，公公去年跌斷雙手，需人扶助生活起居，婆婆亦因中風而長年臥床需人照顧，家中僅被告可照顧公婆，被告每日清晨即需至早餐店打工賺錢，其餘時間均需照顧公婆，請念在被告家庭因素，從輕量刑，改判緩起訴，使被告得繼續服侍公婆，照顧家庭云云。惟查原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院審核前開各量刑事由，認原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原審量刑再為爭執，請求從輕量刑，改判緩起訴云云，自無可採。茲被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟經核其上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，即與未敘述具體理由無異，揆諸前開說明，其上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年7月29日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國105年8月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。