臺灣高等法院臺中分院114年度上易字第116號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　

114年度上易字第116號

上訴人

即被告 林承翰

選任辯護人 廖國憲 律師

王晨瀚 律師

上列上訴人因妨害電腦使用罪等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第3612號中華民國113年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第21214號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　　文

原判決關於其附表編號1所示宣告刑撤銷。

上開撤銷部分，乙○○處如附表甲編號1宣告刑欄所示之刑。

其他上訴駁回。

　　理　　由

壹、本案審判範圍：

　　依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）就原判決提起上訴，其於本院審判程序時，明示僅就原判決量刑部分提起上訴，並撤回量刑以外之上訴，有本院審判筆錄及一部撤回上訴聲請書可參（見本院卷第113、131頁）。依前說明，本件上訴範圍只限於原判決關於刑之部分，其餘部分不在上訴範圍。

貳、於本案審判範圍內，說明與刑有關之法律適用：

一、被告前因妨害秘密等案件，經原審法院以109年度豐簡字第34號判決判處應執行有期徒刑4月確定，於109年7月2日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第33、34頁），復經檢察官於起訴書載明及於法院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤（見本院卷第115頁），核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如附表甲編號3所示有期徒刑以上之罪，已構成累犯。審酌被告於前案執行完畢約1年多即故意再犯如附表甲編號3所示之罪，顯見其不知記取教訓，前罪之執行並無顯著成效，對於刑罰反應力薄弱，且其所執行完畢之前案為無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部分、散布猥褻物品罪之案件，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定，就其所犯如附表甲編號3部分所示之罪，加重其刑。

參、上訴理由之論斷：

一、被告上訴意旨略以：被告與告訴人甲分手後，一時興起，為尋求刺激，且心有未甘，而為本案犯行，屬單一、偶然之行為，並無其他犯行產生，被告現已坦承全部犯行，積極與告訴人協商和解賠償事宜，然告訴人並無和解意願，非被告未盡力協商，被告歷經偵查、審判程序及刑之宣告，已心生警惕，實無令被告入監之必要，藉由緩刑之宣告，對被告產生心理約制作用，足以匡正其行止，請對被告宣告附條件之緩刑。又被告所犯前案各罪，與附表甲編號3所示之罪，罪名、犯罪型態、原因均不相同，侵害之法益、對社會之危害程度迥異，罪質不同，難認有刑罰反應力薄弱之情形，而無加重其刑之必要云云。

二、駁回部分上訴之說明：

　　量刑輕重，屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。而原判決就其附表編號2、3部分之科刑，乃以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告之量刑、此部分定應執行刑詳為審酌並敘明理由（原判決第4頁第29行至第5頁第19行），所為量刑及定應執行刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當，並無過重情事。辯護人雖以前詞，上訴請求就其附表編號3部分，不依累犯規定加重云云，惟按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連（最高法院111年度台上字第3100號刑事判決意旨參照），且被告未能自我控管，再為本案犯行，足見有特別惡性，是原審依累犯規定加重其刑，無濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。辯護人上訴請求不依累犯規定加重云云，尚難憑採。被告上訴意旨所指各情均不足以動搖原判決此部分之量刑基礎，難認有據，其上訴指摘原判決關於其附表編號2、3部分量刑不當，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

三、撤銷原判決以下部分所處宣告刑之理由：　　

　㈠原審就其附表編號1部分，對被告依法論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理期間，對此部分已自白犯行，犯後態度已有改善，而為原審未及審酌。被告上訴意旨指摘原審此部分量刑過重，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能尊重他人身體隱私、名譽法益，竟以附表甲編號1所示之方式，將告訴人猥褻影片上傳至得供公眾閱覽之色情網站，並附加猥褻文字，不僅有害社會風俗，更易使觀覽之人認告訴人私生活混亂，而嚴重侵害告訴人人格名譽，告訴人並因此受有多名不明人士騷擾，而需至身心科就診，有告訴人提出之診斷證明書可證，並經告訴人電話表示不會原諒被告（偵21214卷第229頁，原審卷第23頁），無和解意願（本院卷第61頁），堪認被告行為已對告訴人身心造成嚴重傷害，被告犯後於偵查、原審審理時，否認此部分之犯行，於本院審理時始坦承不諱，犯後態度已有改善，考量被告迄今仍未與告訴人和解，及被告犯罪之動機、手段、危害，及被告自承之家庭、學歷、經濟狀況等一切情狀，就被告此部分所犯，量處如附表甲編號1宣告刑欄所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

四、不予宣告緩刑之說明：

　　辯護人固請求安排調解程序及給予被告緩刑宣告云云。然告訴人並無調解意願，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第61頁），自應予以尊重，尚無從為移付調解之安排；且緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項各款規定之前提要件外，尚須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，於109年7月2日執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可參，不符合宣告緩刑要件，自無從為緩刑之宣告。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　文　廣

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　三　軫

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

附錄論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第235條

散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第310條

意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。

對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。

中華民國刑法第358條

無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。

附表甲：